上诉人（原审被告)顾某甲，男，X年X月X日生，汉族。
上诉人（原审被告)孟某，女，65岁，汉族。
委托代理人李海军，河南团结律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)顾某乙，男，54岁，汉族。
委托代理人赵某，男，1975年12月生，汉族。
上诉人顾某甲、孟某因侵权纠纷一案，不服商水县人民法院(2008)商民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1993年，商水县X乡X村第三村X组将其享有集体土地所有权的包括原、被告争议土地在内的位于周漯路路北西侧的耕地分别承包给顾某乙和该村村民顾某福、雷某某等人经营，约定每人每年交纳承包费230元，承包期至2010年12月。顾某乙取得该0.1亩争议的承包经营权后，顾某甲之父顾某清(又名顾某月)通过当时任雷某村X组长的顾某功(又名顾某)，找到顾某乙要求将该地转包给自己，双方随后口头达成协议，顾某乙将该0.1亩争议土地转包给顾某清使用，由顾某清将应该由顾某乙交纳的每年230元的承包费直接交到雷某村X组，顾某乙需要使用该土地时可随时收回。双方未约定其它转包费。后来顾某清去世后，顾某甲与孟某继续使用该土地至今。2007年，因顾某乙需使用该土地，就通知顾某甲、孟某，要求收回该片土地，顾某甲拒绝，顾某乙诉至法院。
原审法院认为，商水县X乡X村第三组民组对原、被告争议的位于周漯路北西侧的耕地享有合法的集体土地所有权。1993年，该村X组将该0.1亩土地承包给该小组成员顾某乙使用，双方并签订了土地承包协议，又加盖了雷某村村委会的公章，村委会以此形式认可了承包协议，该协议合法有效，顾某乙因此取得了对争议土地合法的土地承包经营权。故顾某乙将土地转包给该村村民顾某甲之父顾某清使用的行为，符合“农村土地承包法”对土地承包经营权流转的规定。转包后，虽然土地不再由原承包人顾某乙使用，但土地承包经营权的主体并没有发生变化，仍然是原承包方顾某乙与发包方雷某行政村X组，双方之间的关系属于土地的用益物权关系，而转包方顾某乙与接包方顾某清的关系属于债权关系，受原物权关系的制约，原承包方顾某乙继续履行原土地承包合同规定的权利和义务，接包方顾某清应当按照转包时约定的条件对转包方顾某乙负责。顾某乙与接包方顾某清关于由顾某清直接向雷某行政村X组上交应该由顾某乙交纳的每年230元的承包费的约定，符合农村土地承包法对有偿转包的规定，该款实际上是顾某清应当对顾某乙交纳的转包费，而不意味着顾某清对该争议土地享有土地承包经营权。根据约定，原告有权随时向接包人顾某清要求收回该土地使用权。由于顾某清已去世，故继续使用该土地的顾某甲与孟某在接到顾某乙要求收回土地通知的情况下，应当依照转包协议的约定立即向顾某乙归还土地，并应当按照顾某乙要求将建在该争议土地上的两间临时住房予以清除。顾某甲、孟某拒绝归还土地和拒绝清除临时住房的行为，已经侵犯了顾某乙对争议土地的合法承包经营权，应当承担相应民事责任。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十四条、第五十三条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、第二款，第一百三十四条第一款(一)、(二)、(四)、(五)项、第二款的规定，判决：一、被告顾某甲与被告孟某于判决书生效之日起五日内向原告顾某乙归还双方争议的位于周漯路路北西侧的0.1亩土地；二、被告顾某甲与被告孟某于判决书生效之日起五日内将建在双方争议土地上的两间临时住房予以清除。案件受理费100元，由被告顾某甲与被告孟某负担。
顾某甲、孟某不服该判决上诉称，1993年雷某村将土地发包时，当时所争议的土地使用权确实是顾某乙取得，但后来顾某乙放弃，顾某清找到有关队领导取得了土地使用权，而不是从顾某乙手中转包得来的。原审中顾某乙提交的土地承包协议，是虚假的，协议上加盖的公章也不是1993年村里所使用的公章。一审中顾某甲提出申请，请求对公章的真伪进行鉴定，原审法院不予支持是错误的。要求二审对公章作出司法鉴定，以证实该协议的虚假性。原审认定顾某甲与村委会签订的协议无效是错误的。请求依法撤销一审判决，发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人顾某乙辩称，原判认定事实清楚，程序合法，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审开庭审理查明的事实与原审相同。
本院认为，本案争议土地最初是由顾某乙承包的，对此双方均无异议，应予确认。顾某甲、孟某上诉称顾某乙放弃了承包经营权，其是从雷某三组取得土地使用权的，对此未提供确凿证据证明，本院不予采信。由于顾某甲、孟某一审中未提出对承包协议书上的公章进行司法鉴定的申请，二审中其要求对承包协议上公章进行司法鉴定的请求，本院不予支持。由于本案争议土地属雷某三组所有，而顾某甲属雷某二组成员，雷某村委会无权将争议土地发包给顾某甲承包。原判认定事实清楚，证据确凿充分，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由顾某甲、孟某负担。
本判决为终审判决。
审判长李水安
审判员张群阳
审判员孙永义
二○○九年三月十日
书记员张子亚
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