山西省高级人民法院
刑事判决书
(2001)晋刑二终字第X号
原公诉机关：山西省朔州市人民检察院。
上诉人(原审被告人)：李某，男，X年X月X日出生于山西省怀仁县X乡X村，汉族，大专文化，捕前任某国工商银行怀仁县X街储蓄所主任，住（略）。因涉嫌贪污于2001年3月18日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕，现押于怀仁县公安局看守所。
山西省朔州市中级人民法院审理山西省朔州市人民检察院指控原审被告人李某犯贪污罪一案，于二OO一年七月十二日作出(2001)朔刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
山西省朔州市中级人民法院判决认定，被告人李某在任某国工商银行怀仁县X街储蓄所主任某间，于2001年3月15日先后到中国工商银行大同市分行的9个储蓄机构办理了9支活期存款折，3月16日趁大东街储蓄所下班无人之机，私自上机给大同办的9支存折空存款共718万元，同时又在本储蓄所为自己办理活期存折1支，空存款85万元。同日下午，被告人李某以本储蓄所有大户取款为由，从中国工商银行怀仁县支行营业部提款30万元藏于家中。后到大同在云岗宾馆和新世纪宾馆各预订客房一间，当晚住宿新世纪宾馆。3月17日，被告人李某回到怀仁，将藏于家中赃款的29万元交给侄儿李某涛让其转交其妻马淑霞，剩余1万元随身携带又返回大同，先后用在大同办的9支存折取出现金430万元，用在大东街储蓄所办的存折取款50万元。后将钱带至云岗宾馆，晚上又带钱住宿大同雁北宾馆。3月18日早晨，被告人李某让其家人代为报案，其家人配合侦查机关将其抓获，赃款全部追回，发还原单位。据此，原判认定被告人李某身为国家工作人员，利用职务之便，采用空存实取的手段骗取公款833万元，其行为已构成贪污罪。其中既遂510万元，未遂323万元。被告人李某犯罪后委托家人代为投案，如实供述自己的罪行，属于自首。故依法判决：被告人李某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二万元。
被告人李某上诉提出：原判认定上诉人贪污既遂510万元、未遂323万元的事实有误，上诉人存款833万元，是为了提取500多万元的方便，323万元能取而不取，让家属代为报案，防止323万元流失，防止危害结果的发生，是犯罪中止，而不是未遂。上诉人因一时贪欲，动用银行资金800多万元，但在亲友规劝下及时醒悟，带款自首，占有公款时间不足24小时，主动防止危害结果的发生，没有给国家造成任某经济损失，主观恶性小，悔罪表现明显，原判判处无期徒刑显属量刑畸重，既不符合刑法惩罚与教育的目的，社会效果也不佳。请二审法院依法从轻、减轻判处。
经审理查明，原判认定上诉人李某利用担任某国工商银行怀仁县X街储蓄所主任某职务之便，于2001年3月16日在其10支活期存折上空存803万元，于2001年3月17日在其10支活期存折上支取480万元，藏于大同云岗、雁北宾馆，同时于2001年3月16日下午以大东街储蓄所有大户取款为由，从中国工商银行怀仁县支行营业部提款30万元藏于家中，2001年3月18日早晨让其亲属代为报案，其亲属带领侦查人员将其抓获，赃款全部退回发还原单位的犯罪事实正确，认定上述事实的证据有：
1、书证10支存折及存取款凭条载明，上诉人李某存款803万元，取款480万元。
2、书证怀仁县工商银行内部往来现金取款凭证及现金付出凭证载明2001年3月16日大东街储蓄所提走现金30万元。
3、证人刘某、任某、宁某、辛某证言证实，3月16日下午，大东街储蓄所李某提款30万元。
4、怀仁县工商银行说明及收据证明，上诉人李某贪污赃款全部收回。
5、怀仁县人民检察院反贪局侦查终结报告载明：2001年3月18日上午，李某要求亲属向政法机关报案及在其亲属的带领下将其抓获。
6、上诉人李某对犯罪事实供认不讳。
以上证据均经一审当庭质证、确认，且能相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人李某身为国家工作人员，利用担任某国工商银行怀仁县X街储蓄所主任某务的便利，以非法占有为目的，采用空存实取及取款不入帐的手段，侵吞和骗取公款833万元，其行为已构成贪污罪，应予依法惩处。其中，510万元上诉人李某已经实际控制占有，是贪污既遂；323万元已通过空存的手段转入其活期存款存折，上诉人李某随时可以支取，但未予以支取，未支取存折上的323万元不是由于意志以外的原因，而是上诉人李某能取款而不取，且在亲友的规劝下，让其亲属代为报案，主动防止323万元的流失，故贪污323万元是犯罪中止，且323万元没有造成损失，对上诉人李某贪污323万元的犯罪行为应予免除处罚，原判认定上诉人李某贪污323万元未遂不当，上诉人李某上诉所提贪污323万元系犯罪中止的上诉理由本院予以采信。上诉人李某犯罪后在其亲友的归劝下及时委托亲属代为投案，如实供述自己的罪行，系自首行为，可以从轻处罚。虽然上诉人李某贪污的数额特别巨大，但考虑到上诉人李某实际控制占有钱款的时间短暂，且能及时醒悟，委托亲属代为投案，积极防止钱款的流失，全部退还所贪污的钱款，没有给国家造成直接的经济损失，主观恶性较小，悔罪表现明显，加之有投案自首的情节，故原判对上诉人李某的量刑失当，上诉人李某上诉所提原判量刑畸重，要求从轻判处的上诉理由本院予以采信。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一项、第二十四条、第六十七条之规定，判决如下：
一、维持山西省朔州市中级人民法院(2001)朔刑初字第X号刑事判决对被告人李某的定罪部分，即被告人李某犯贪污罪；
二、撤销山西省朔州市中级人民法院(2001)朔刑初字第X号刑事判决对被告人李某的量刑部分，即被告人李某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二万元；
三、上诉人(原审被告人)李某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币一万元。
(刑罚从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2001年3月18日起至2012年3月17日止)。
本判决为终审判决。
审判长臧建华
代理审判员唐连顺
代理审判员高建中
二○○一年九月十四日
书记员王鹃
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