湖南省高某人民法院
民事判决书
(2005)湘高某民三终字第X号
上诉人(原审被告)姚某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人(原审原告)广州易达建信科技开发有限公司，住所地广东省广州市X路X号高某大厦第X层B座1604-X号。
法定代表人高某，该公司总经理。
委托代理人李锦船，广东信利盛达律师事务所律师，特别授权。
上诉人姚某因与被上诉人广州易达建信科技开发有限公司(以下简称易达公司)竞业限制合同纠纷一案，不服长沙市中级人民法院(2004)长中民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员孙元清担任审判长并主审本案，代理审判员伍斐、代理审判员钱丽兰参加评议，公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：姚某于2002年10月26日与易达公司订立了劳动合同。该合同约定：合同期限为2002年10月26日至2003年10月26日止。在此期间，姚某担任易达公司的开发部经理兼总工程师，从事软件开发及技术管理工作。该合同第二十二条关于竞业限制的约定：乙方在终止或解除合同后，两年内不能到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其它相关单位任职，乙方违反合同约定解除合同或擅自解除合同的，应偿付给甲方违约金10万元。姚某于2003年10月26日离开易达公司，并于2004年2月27日在湖南长沙成立了思普特公司，生产经营与易达公司的产品清单大师建设工程工程量清单计价系统软件有竞争关系的同类产品明星清单建设工程工程量清单计价系统软件。
原审法院认为，我国《劳动法》规定，劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。易达公司与姚某签订的“劳动合同”系双方当事人自愿平等的基础上签订，意思表示真实，且没有违反法律的禁止性规定，因此，该《劳动合同》合法有效，对双方当事人均产生法律拘束力。根据该合同的约定，姚某在离职后两年内仍应该对易达公司商业秘密等负有维持其利益的义务。但姚某违反合同约定，在离开易达公司之后两年之内就成立公司，生产销售与易达公司产品有竞争关系的同类产品。姚某的上述行为，违反了双方合同中的相关约定，给易达公司造成了直接的经济损失，已构成违约。对此，姚某应当承担违约的民事责任。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十三条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国劳动法》第二十二条之规定，判决：一、被告姚某继续履行与原告易达公司签订的劳动合同中关于竞业限制的约定至2005年10月25日止。二、被告姚某在本判决生效之日起十日内向原告易达公司支付违约金十万元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件诉讼费5510元，由被告姚某承担。
姚某不服上述判决，向本院提起上诉称：一审法院认定《劳动合同》中关于竞业限制的条款合法有效，其证据与法律依据不足，与事实不符。(1)劳动权是宪法赋予公民的基本权利。劳动者由于受到竞业限制条款的限制，在一定的期限内就不能从事自己擅长的工作，从而会造成一定的经济损失，影响生存状况。劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发【1996】)，科技部《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》(1997。7。2)，以及《广东省技术秘密保护条例》(广东省人大常委会1999。3。7)等法规文件中都明确规定，企业要求员工履行竞业限制义务时，应当支付补偿金。如果企业不支付或者无正当理由拖延支付补偿金，离职员工就不必履行竞业限制义务。虽然我与被上诉人签订的劳动合同有“终止合同两年内不能到生产同类产品或经营同类产品，且有竞争关系的公司任职”的条款，但是并没有约定《广东省技术秘密保护条例》第十三条规定的四个主要内容的另外三个，即：(一)生产同一种核心技术产品且有竞争关系的企业范围；(二)竞业限制补偿费的数额及支付方式；(三)违约责任。劳动合同必须符合法律法规的要求才有效，因此，合同中的这个条款因要件缺失，法律上本来就是无效的。对方也从未向我支付过竞业限制补偿费，也表明对方放弃了要求我受竞业限制约束的权利。同时，因为该合同是格式合同，出现歧义时，也应当从有利于作为弱势方的劳动者的角度进行文义解释。(2)一审法院采信被上诉人提交的证据七《关于竞业限制的规定》，认为是《劳动合同》的附件，可以弥补合同的缺陷，没有事实和法律依据。根据最高某民法院2001年4月30日发布的司法解释《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，作为人民法院审理劳动争议案件的依据的企业规章制度，至少满足三个条件：通过民主程序制定；不违反国家法律、行政法规及政策规定；向劳动者公示。而被上诉人并没有提交证据证明这个《规定》符合上述三个条件。而根据最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定，这都属于被上诉人的举证责任。细读这个规定，可以发现条款对离职员工极其苛刻，极不公平。同时，作为争议焦点之一的发布时间上，也有明显的问题，签阅人的签阅时间有明显的做假嫌疑(一审答辩和庭审期间，我曾多次向法庭提出对此进行文检鉴定)。我和其他离职员工在职期间都没有签阅过，也从没有见过这个规定。虽然合同中有“乙方已阅公司制度，并愿意遵守公司有关的管理规定和合同的约束”的语句，但显然是指乙方只接受已看过的，并签字认可的内部制度的约束，不可能受根本不知情的，不认可的或者根本就不存在的内部制度的限制。雇主随意发布一个规定强加给员工或离职员工，任意剥夺他们的权益，这不合理也不合法。(3)被上诉人没有依据合同规定向上诉人支付过工资，因此合同无效。被上诉人从没有向我支付过工资，而是另一家公有制企业支付的。对方应当提交他公司中我的工资记录，来证明他曾是我的合法雇主。根据最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定，这属于被上诉人的举证责任。综上三点，劳动合同中关于竞业限制的条款是无效的，不能作为定案的依据。综上所述，一审判决认定事实不清，判决错误。请求二审法院依法驳回对方当事人的起诉，支持上诉人的上诉请求。
易达公司答辩称：原审法院审理本案程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持；上诉人上诉的事实理由不足，没有法律依据，应予驳回。理由是：原审判决判令上诉人承担竞业限制义务，支付给被上诉人违约金10万元的依据是充分、合法的。被上诉人在2002年10月制定颁布施行的《关于竞业限制的规定》程序、内容合法，没有侵犯员工的合法权益，和被上诉人与上诉人签订的《劳动合同》第22、25条的约定一起构成一条证据锁链，足以证明上诉人应当承担竞业限制义务，否则，应当承担支付违约金10万元的义务。上诉人在离开被上诉人四个月就成立与被上诉人有竞争关系的同类业务的企业，故应当继续履行竞业限制义务和支付违约金，原审判决是正确的。上诉人主张《劳动合同》无效，完全是无理取闹。上诉人不但与被上诉人依法签订了《劳动合同》，而且在离职时又办理了离职手续。在职期间的工资由被上诉人支付。双方的劳动关系合法有效，应当受到法律的保护。
本案在二审过程中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明：除对《劳动合同》第二十二条的表述存在错误外，原审法院查明的其他事实本院予以确认。
本院查明，《劳动合同》第二十二条的内容为：“乙方在终止或解除合同后，两年内不能到生产同类产品或经营同类业务，且有竞争关系的其他单位任职。乙方违反合同约定解除合同或擅自解除合同的，应赔偿甲方为其支付的职业技术培训费，同时，应偿付给甲方违约金拾万元”。
本院认为，本案属于约定竞业限制合同纠纷。由于竞业限制协议是对劳动者的劳动权和择业自由的限制，加之我国目前对竞业限制的对象、时限、范围、补偿等基本问题还没有法律层面上的规定，因此处理此类案件既要合乎法律的基本原则，又应公平合理。参照国家科学技术委员会《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》，劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》等相关行政规章的规定，以及司法实践中审理此类案件的经验，竞业限制协议必须符合以下条件方属合法、有效：(一)保护对象应是企业的重要商业秘密；(二)适用的主体应是有可能掌握企业商业秘密的技术人员或管理人员；(三)限制的时间、区域应当合理；(四)是否给被限制的主体合理的补偿。竞业限制协议规定劳动者在一定期限内不能从事自己擅长的工作，从而会造成一定的经济损失，因此在一定程度上限制了劳动者的劳动权和择业自主权，为实现企业与劳动者之间的利益平衡，企业必须对履行竞业限制义务的劳动者支付合理的补偿费，这种补偿构成对劳动者履行竞业限制义务的对价。除非劳动者有重大过错，无正当理由不支付补偿金的，竞业限制协议应为无效协议。本案上诉人姚某与被上诉人易达公司于2002年10月26日签订的《劳动合同》第二十二条对竞业限制作出了规定：“乙方(姚某)在终止或解除合同后，两年内不能到生产同类产品或经营同类业务，且有竞争关系的其他相关单位任职。乙方违反合同约定解除合同或擅自解除合同的，应赔偿甲方为其支付的职业技术培训费，同时，应偿付给甲方违约金拾万元”。可以看出，该条款只规定了上诉人姚某应承担的义务，而对其应当享有的应给予竞业限制补偿费的权利却没有规定，因此，根据我国《合同法》第三条、第五条的规定，上诉人姚某与被上诉人易达公司签订的竞业限制条款违反了签订合同的平等、公平原则，因此，该条款规定应为无效。虽然被上诉人易达公司举出该公司制定了《关于竞业限制的规定》的证据，用以证明该规定中对竞业限制相对人的补偿已作出了相应规定，并作为聘用劳动合同的附件存在，但是该劳动合同并没有明确哪些制度是合同的附件，而被上诉人易达公司也没有举出证据证明上诉人姚某已阅示了该竞业限制规定。因此，被上诉人易达公司以该竞业限制规定是合同的附件来证明已对补偿问题作出规定的理由不能成立。且《关于竞业限制之规定》关于“竞业限制补偿费在员工离开公司之日起每一年领取一次，具体时间在每满一年之日起十五日内”的规定，也违反了我国合同法规定的平等、公平原则，因而也是无效的。因为劳动权是宪法赋予公民的基本人权，择业自主权是劳动权的重要组成部分，商业秘密权是一种财产权，当两者发生冲突时，应侧重保护公民的劳动权。即使被上诉人提出的关于竞业限制的规定已为上诉人姚某所签阅，但由于该规定中对竞业限制相对人的补偿方式不是先予补偿而是事后补偿，这一规定也是显失公平的。故本案劳动合同中所约定的竞业限制条款无效，上诉人姚某没有履行竞业限制这一条款的义务。因此，被上诉人易达公司以制定《关于竞业限制的规定》程序合法，内容合法，没有侵犯员工合法权益，和被上诉人与上诉人签订的《劳动合同》第二十二条、第二十五条的约定一起构成证据链足以证明上诉人应承担竞业限制义务的答辩不能成立。
综上所述，上诉人姚某关于一审法院认定《劳动合同》中关于竞业限制的条款合法有效，其证据与法律依据不足，与事实不符的上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人易达公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。原审法院认定事实存在错误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项之规定，判决如下：
一、撤销长沙市中级人民法院(2004)长中民三初字第X号民事判决；
二、驳回广州易达建信科技开发有限公司的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费（略）元，由广州易达建信科技开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长孙元清
代理审判员伍斐
代理审判员钱丽兰
二○○五年三月十五日
书记员王慧芳
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