上诉人（原审重审被告）吉林省世贸商城有限公司
委托代理人李志庆，北京大成律师事务所长春分所律师。
委托代理人张佳伟，北京大成律师事务所长春分所律师。
被上诉人（原审重审原告）王某某
上诉人吉林省世贸商城有限公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服长岭县人民法院(2008)长民重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林省世贸商城有限公司委托代理人李志庆、张佳伟，被上诉人王某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告原审重审诉称，2007年11月份，我在被告商场二楼西1-1处租赁精品屋卖裘皮大衣，当时是考察期间，未签合同，双方达成口头协议，月租金542元，至2008年3月末止，休息时间由被告看管，我按时缴纳了租金。2008年1月10日晚我的服装被盗，共丢了20件裘皮衣服等，价值x元。长岭县公安局已立案侦查。我为销售于2007年12月3日在都市商情做广告，花广告费1000元。于2008年2月26日因无货经营退出商场，现要求被告赔偿我丢失服装款x元、广告费1000元、退还三个月租金及利息，承担诉讼费。
原审被告原审重审辩称，原告的商品确实被盗了，原告用盖有“河北省枣强县大营天顺裘皮服装加工厂”公章的出货单，证明丢失的20件商品价值x元，我们到当地工商局调查过，该单位不存在，营业执照已被吊销，原告丢失的商品数量及价格无法确定，不能赔偿；原告已实际租赁店铺进行经营，无权要求被告返还租金；原告的广告费是其经营成本，被告不应赔偿。
原审重审认定，2007年11月，原、被告达成口头协议，原告租赁被告商场二楼西1-1处精品屋卖裘皮衣服，月租金542元，至2008年3月末止，商场不营业期间由被告看管。2007年12月3日原告在都市商情做广告，广告费1000元。2008年1月10日晚原告的服装被盗，共丢失20件，价值x元。以上事实有原、被告陈述、销售单、库存单、证人证言、长岭县公安局立案决定书、被告出据的租金收据、广告费收据证实。
原审重审认为，原、被告租赁精品屋达成口头协议，原告已实际使用，合同有效；双方约定，商场不营业期间由被告负责保管商品，原、被告之间构成保管合同，由于被告疏于管理，原告商品在被告保管期间丢失，被告应承担赔偿责任；被告对丢失商品数量、价格有异议，并提出原告提供“河北省枣强县大营天顺裘皮服装加工厂”的证明所盖公章为私刻、供货方在当地工商行政管理部门营业执照已吊销。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定“当事人双方提供的证据相互矛盾经过庭审质证无法认定其效力的”。人民法院应依当事人申请调查取证。经原告申请本院派员对原、被告争议之事实进行调查，查明“河北省枣强县大营天顺裘皮服装加工厂”确实存在，并在北京市X路X街X号设有销售店铺，对原告向本院提供的证明及进货清单，该厂予以自认。对被告所称未经工商部门登记注册企业系非法经营，其行为法律不予保护，本院认为该厂虽未经工商部门登记注册，但确实在从事生产经营活动，对原告购销活动本院予以确认。而该厂是否是非法经营，应由有关部门查处。对原告丢失商品数量、金额本院予以确认。原告要求返还三个月租金，因原告已实际使用精品屋，不予支持；原告要求赔偿广告费，应已实际损失为准。原审重审依照《中华人民共和国合同法》第三百七十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十六条之规定判决一、被告吉林省世贸商城有限公司赔偿原告王某某丢失商品损失x元、广告费200元。二、驳回原告的其它诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1700元，财产保全费800元，由被告吉林省世贸商城有限公司承担。
宣判后，吉林省世贸商城有限公司不服向本院上诉称，一、一审法院主动调取证据不符合法律规定。二、一审法院对被上诉人的商品从何处购得、是否丢失的事实认定不清。
被上诉人王某某认为原审重审判决正确。
合议庭归入本案二审争议的焦点是上诉人的两点上诉请求。
二审庭审双方当事人均没有提供新的证据，只是在庭审调查和辩论阶段发表了各自的意见。双方明确了以下几点，1、被上诉人的商品没有投保险，2、上诉人对被上诉人的商品入场和销售没有登记，3、被上诉人每天离场时上诉人不对保管的商品清点。双方的不同点，上诉人认为是无偿保管，被上诉人认为所收的租金应包括保管费。其他与原原审重审认定的事实一致。
本院认为，一、原审法院是因双方提供的证据相互矛盾，无法认定案件事实，派员是调查核实证据，而不是为某一方调取证据，是对双方当事人负责，任何一方当事人都不能以调查核实的结果对自己不利就称法院的行为不合法。上诉人对此提出的异议不成立。二、被上诉人在上诉人的商城营业是有时间限定的，即每天早八点到下午四点，其余时间由上诉人负责安保，双方已形成保管合同关系。《中国人民共和国合同法》第三百七十四条规定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。在保管期间被上诉人的商品被盗，是上诉人未尽到保管责任，属重大过失，无论是有偿还是无偿保管上诉人都应当承担损害赔偿责任。三、经原审法院对双方提供证据的调查核实，虽然被上诉人与供货方的商品流通手续不规范，供货方的工商登记不完备等，但不能以此否认他们之间民事活动的客观事实。原审重审以此作为被上诉人购进的商品数量和单价是正确的。四、上诉人对被上诉人的商品入场和销售不作登记，每天离场时又不对保管的商品清点等都属上诉人对商城管理不规范，其责任在上诉人。商品被盗后上诉人对没有清点而保管的商品数量提出质疑应有充分的证据证明，否则应承担保管责任。原审重审以被上诉人的购进货凭证、销售台帐、报案陈述等综合认定保管物的数量符合客观事实和法律规定。原审重审认定事实清楚，适用法律正确。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1700元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长于明
审判员张秋华
审判员徐芳
二00九年三月十二日
本件与原件核对无异
书记员董小娜
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