原公诉机关银川市西夏区人民检察院。
上诉人(原审被告人)于某甲，男，X年X月X日出生于（略），回族，文盲，捕前系银川市西夏区X镇X村党支部书记，住（略）。2007年8月16日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年8月29日被依法逮捕。现羁押于某川市看守所。
辩护人罗某，合天金天平律师事务所律师。
原审被告人马某乙，男，X年X月X日出生于（略），回族，大专文化，系银川市西夏区X镇政府工作人员，住（略）-3-X室，身份证号码x。2007年8月17日被取保候审。
原审被告人伍某某，男，X年X月X日出生于（略），回族，高中文化，系银川市西夏区X镇X村委会会计，住（略），身份证号码x。2007年8月21日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
原审被告人兰某某,别名兰某娃，男，X年X月X日出生于（略），回族，文盲，住（略），身份证号码x。2007年8月15日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年8月28日被取保候审。
银川市西夏区人民法院审理银川市西夏区人民检察院指控原审被告人于某甲、马某乙、伍某某、兰某某犯贪污罪一案，于2007年11月29日作出（2007）西刑初字第X号刑事判决。原审被告人于某甲不服，向本院提出上诉，本院以“事实不清，证据不足”发回原审法院重审。2008年4月1日，银川市西夏区人民法院作出（2008）西刑初字第X号刑事判决。原审被告人于某甲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，银川市人民检察院指派检察员谢永雄出庭履行职务，上诉人于某甲及其辩护人罗某、原审被告人马某乙、伍某某、兰某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2006年11月，银川市政府在西夏区X镇X村征地修建六盘山公路。被告人马某乙等人由兴泾镇政府指派，到十里铺村对所征土地进行测量，被告人于某甲、伍某某协助进行土地测量的工作。在征地过程中，被告人于某甲、马某乙、伍某某经过商量，冒用“兰某娃”之名虚造上报6.8亩土地，骗取征地补偿款x元。被告人于某甲、马某乙各分得赃款x元；伍某某分得赃款x元；兰某某分得赃款x元。案发后，四被告人退回全部赃款。
上述事实，有经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人于某甲、马某乙、伍某某的供述，证实：被告人于某甲在政府征用土地时与伍某某、马某乙预谋，冒用“兰某娃”之名骗取国家6.8亩征地补偿款x元及分赃的事实。
2、银川市西夏区X镇人民政府介绍信、证人马某丙证言，证实：被告人于某甲协助镇政府开展征地工作的事实。
3、被告人兰某某的供述，证实：其耕地不在征地范围内的事实。
4、证人于某丁、洪某某的证言，证实：被告人兰某某的耕地不在征地范围内的事实。
5、中共银川市金凤区X镇委员会文件、中共银川市西夏区X镇委员会文件，证实：被告人于某甲、马某乙、伍某某的身份。
6、宁夏农村信用社储蓄存单，证实：本案四被告人骗取国家征地补偿款的数额。
7、银川市西夏区X镇财政所书证、证人郭某某的证言，证实：六盘山路征地补偿款的来源，四被告人骗取的征地补偿款是公款的事实。
8、扣押清单，证实：案发后，赃款全部退回的事实。
原判认为，被告人于某甲在担任村党支部书记期间，利用依法从事公务时的职务之便，伙同被告人伍某某、马某乙、兰某某在国家征用土地过程中，采用虚造、冒领的手段，骗取国家征地补偿款x元，数额巨大。四被告人的行为均已构成贪污罪。控方指控被告人于某甲、马某乙、伍某某、兰某某犯罪事实及罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人于某甲起主要作用，系主犯；被告人马某乙、伍某某、兰某某起次要作用，系从犯，应从轻或者减轻处罚。案发后，四被告人退回全部赃款，可酌情从轻处罚。辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、《全国代表大会常务委员会关于某九十三条第二款的解释》之规定，判决：1、被告人于某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人马某乙犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人伍某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人兰某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；2、追缴全部赃款上缴国库。
上诉人于某甲及其辩护人提出，1、原判认定上诉人犯贪污罪的罪名不能成立，主体资格错误。上诉人是兴泾镇X村党支部书记，不属于某家工作人员，在六盘山路征地过程中其与兴泾镇政府指派的工作人员马某乙等人及西夏区国土资源水务局测量人员对土地进行测量和登记是在从事村民自治范围的管理工作，不是协助政府工作。检察院补充的证据不仅不符合事实，且没有明确上诉人是在从事立法解释所规定的七项协助政府工作的具体内容，不能作为认定于某甲从事上述工作的证据，原判对该证据的认定违背事实和法律。同时，上诉人不负责征地补偿款的审批工作，不具体负责征地人员表格的制作和上报、签字，不负责征地补偿款的管理和发放，故在征地过程中上诉人与其他三名被告人并无“利用职务之便”的行为。根据我国《宪法》、《村X组织法》、最高人民法院相关司法解释及刑事审判工作座谈会纪要、全国人民代表大会常务委员会“关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释”的规定、最高人民检察院的解释，村民委员会不属于某家机关，其成员也不是国家工作人员，从事属于某民自治范围的经营、管理活动不能适用“关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释”的规定。2、上诉人占有款项的性质不能以公款论，且其中3.4亩的征地款确为兰某某应得。根据土地管理法的规定和检察院补充证据，兴泾镇十里铺的土地属于某有土地，发放给村民的补偿款就包括青苗补偿费、安置费，该款的性质系私款。3、原判认定上诉人为主犯错误。从本案冒领补偿款的提议、补偿亩数和金额、造表、签字领取、分配的过程来看，均体现不出上诉人的主犯作用。4、原判以全部金额对上诉人量刑错误，应以个人贪污数额定罪量刑。5、上诉人从1999年到2007年多次获得优秀共产党员等荣誉，且认罪态度好，所分补偿款全部退回，应当酌情从轻、减轻处罚。请求二审法院判决宣告上诉人无罪。
出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的基本事实及确认的证据与一审相同。对于某护人在二审期间提交的情况说明及平面图、照片、《土地征用协议》、调查表、《委托土地补偿协议》本院也予以确认。
本院认为，上诉人于某甲利用其从事公务之便，伙同原审被告人马某乙、伍某某、兰某某，以非法占有为目的，虚列征地人员、征地亩数，骗取征地款x元，其行为均已构成贪污罪。原判对于某诉人等在共同犯罪中主从关系及有悔罪态度的认定，本院予以确认。上诉人及其辩护人提出其并非协助人民政府从事公务、所得款项是私人钱财、犯罪数额应以个人所得认定的上诉及辩护意见，经查，上诉人身为十里铺村村民委员会的成员，在协助兴泾镇政府管理土地征用补偿费时，伙同原审被告人伍某某虚列被征地人及土地亩数，骗取征地补偿款的行为，是其利用从事公务之便实施的，其身份符合贪污罪主体要件；西夏区国土资源水务局出具的证明及与兴泾镇政府签定的协议，均表明涉案征地中并无原审被告人兰某某的地，上诉人等骗取的款项为兴泾镇政府的征地补偿款；关于某同贪污犯罪的数额是指个人参与或者组织、指挥共同贪污的数额，以上诉人等共同犯罪的数额定罪符合法律规定。因此上诉人及辩护人提出的上诉及辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长关俊杰
审判员丁瑾
审判员黄琼
二00八年五月三十日
书记员马某
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