公诉机关银川市人民检察院。
被告人姜某，男，X年X月X日出生，汉族，博士学历，原西北证券有限责任公司总经理、董事长、法定代表人，户籍所在地（略）-X-X-X室。2006年2月15日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被宁夏公安厅取保候审；同年3月17日因涉嫌犯合同诈骗罪被河南省公安厅刑事拘留，4月3日被河南省开封市人民检察院批准逮捕。后该案经最高某民法院指定银川市中级人民法院审理后，于2007年9月12日被转羁押至银川市贺兰县看守所，同年9月30日被银川市人民检察院取保候审。
辩护人陈某甲，北京市德恒律师事务所律师。
被告人吕某，女，X年X月X日出生，汉族，大专文化，原西北证券有限责任公司董事长、法定代表人、监事长，户籍所在地（略）-2-X室。2005年3月24日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被银川市人民检察院取保候审。
辩护人王某某，北京市海勤律师事务所律师。
被告人马某某，男，X年X月X日出生，土家族，博士学历，原西北证券有限责任公司副董事长、总裁，户籍所在地（略）。2006年9月20日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被银川市人民检察院取保候审。
辩护人杨某某，北京市炜衡律师事务所律师。
辩护人赵某某，辅德律师事务所律师。
银川市人民检察院以银检刑诉（2007）X号起诉书指控被告人姜某、吕某、马某某犯非法吸收公众存款罪，于2007年11月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。银川市人民检察院指派检察员贾某、黄艳荣、白燕出庭支持公诉，被告人姜某、吕某、马某某及其辩护人陈某甲、王某某、杨某某、赵某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
银川市人民检察院指控：西北证券有限责任公司前身为宁夏证券有限责任公司。2000年，宁夏证券有限责任公司经股权转让及合并重组，更名为西北证券有限责任公司。2003年8月，西北证券公司再次变更股权，由深圳北融投资集团有限公司（以下简称深圳北融收购团队）对西北证券公司的股权实施重组。在重组过渡期间，深圳北融收购团队派人参与西北证券公司的经营决策，实行印鉴共管、财务联签。2003年12月，中国证监会批准了西北证券公司的股权变更方案。
自1999年7月1日至2005年12月31日，西北证券公司面向社会不特定多数人，通过与委托人签订“委托投资国债协议书”、“委托投资管理合同”、“资产委托管理合同”等形式，分别签订主合同和补充协议或备忘录，并在补充协议或备忘录中违法承诺保底和固定收益率，非法开展“委托理财业务”。共向河南省安阳钢铁有限公司、石嘴山城市信用社等41家机构和1305名个人变相吸收资金x.98元。至案发时尚未兑付吸收资金x元已造成风险。
被告人姜某在任西北证券公司法定代表人、董事长期间，明知法律不允许以承诺保底和固定收益率的方式开展委托理财业务，仍决定并组织开展此项业务，在西北证券公司非法吸收公众存款犯罪活动中起决策、指挥作用，对西北证券公司非法吸收公众存款x.98元的犯罪行为负直接主管责任。
被告人吕某在任宁夏证券有限责任公司、西北证券公司法定代表人、董事长、监事长期间，明知法律不允许以承诺保底和固定收益率的方式开展委托理财业务，仍决定并组织开展此项业务，在西北证券公司非法吸收公众存款犯罪活动中起决策、指挥作用，对西北证券公司非法吸收公众存款x.98元的犯罪行为负直接主管责任。
被告人马某某在西北证券公司重组过渡期间，与被告人吕某共同行使董事长职权，后作为西北证券公司副董事长、总裁，明知法律不允许以承诺保底和固定收益率的方式开展委托理财业务，仍领导开展此项业务。对2003年8月7日以后西北证券公司非法吸收公众存款x.98元的犯罪行为负直接主管责任。
银川市人民检察院认为，被告人姜某、吕某、马某某作为西北证券公司高某人员，在单位实施非法吸收公众存款犯罪中属直接的主管人员，依据《中华人民共和国刑法》第31条之规定，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第176条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。特依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第141条之规定，对被告人姜某、吕某、马某某提起公诉，请依法判处。
被告人姜某辩称：西北证券公司开展委托理财业务、保本保底是事实，但是否犯非法吸收公众存款罪其不清楚，其愿意承担相应的责任，尊重法院的判决。辩护人的辩护意见是：1、西北证券承诺保底和固定收益的委托理财行为与非法吸收公众存款有着本质的区别，不构成非法吸收公众存款，因此姜某等人不成立非法吸收公众存款罪。（1）西北证券具备委托理财资质，因此可以开展委托理财业务。（2）根据《商业银行法》和《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，保底并承诺固定收益的委托理财行为与吸收公众存款是两种截然不同的金融行为。证券公司违规开展保底并承诺固定收益的理财行为，是与银行的委托理财业务雷同，并不是与银行吸收存款业务雷同，因此不能扩大解释成变相吸收公众存款。（3）根据《信托投资公司资金信托管理暂行办法》、《信托投资公司管理办法》，保底并承诺固定收益的行为与非法吸收公众存款是两种不同的禁止性行为。（4）即使根据国务院〈非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法〉，西北证券承诺保底和固定收益的委托理财行为也不是非法或者变相吸收公众存款行为。西北证券并没有出具凭证，并承诺在一定期限内还本付息，因此显然不是非法吸收公众存款；西北证券承诺保底和固定收益的委托理财行为与吸收公众存款在行为特征上截然不同，承诺履行的义务与吸收存款性质不同，因此不是变相吸收公众存款。（5）根据1997年《刑法》和1999年《证券法》的关系，也可看出承诺保底和固定收益的委托理财行为不属于刑法规定的非法吸收公众存款罪。2、本案中有许多重要情节，对于本案的定罪量刑至关重要，请法院在判决时予以考虑。（1）本案是指控西北证券有限公司单位犯罪，姜某仅是作为公司法定代表人承担责任。（2）即使姜某的行为构成犯罪，也应认定其具有自首情节。（3）姜某在整个司法程某过程某积极陈某事实，认真反省，积极配合司法机关工作，态度良好。（4）姜某并不知道自己的行为可能涉嫌犯罪，因此其主观恶性不大。（5）本案没有造成危害后果，（6）与以往伊斯兰信托、德恒证券等已被判决的公司相比，西北证券的后果是最轻的。此外，其他已被判决证券公司理财的目的不是为了经营，但是西北证券理财的目的就是为了经营；其他已被判决证券公司不具有理财资格，但是西北证券具有理财资格；从审判实践看，一些判决书中对证券公司之所以被判处非法吸收公众存款罪的理由刻意强调是因为其没有委托理财资格（如德恒证券、民安证券）。（7）本案中西北证券与银行、股东签订的合同，西北证券提供了担保的合同以及部分没有保底的个人理财合同，应该被排除在违规保底理财之外，因此起诉书指控的数额应当相应减少。
被告人吕某辩称：对起诉书指控委托理财的事实无异议，但对数额认定不太清楚，尊重法庭的判决。辩护人的辩护意见是：1、公诉机关所指控的西北证券有限责任公司的行为属于合乎民事和行政法规范调整的受托资产管理的行为而非非法吸收公众存款的行为。（1）委托理财与公众存款有着本质的区别。（2）从现行法律分析，把“保底委托理财”作为刑事犯罪处理没有充分的法律依据。（3）《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》不能作为非法吸收公众存款罪的定罪量刑的依据。2、被告人吕某的行为不构成非法吸收公众存款罪。（1）被告人吕某主观上欠缺非法吸收公众存款的故意。西北证券开展委托理财业务，可以说国内证券业属于委托理财业务开拓及创新时代，委托理财是证券业主要基础业务，并且得到证券主管部门的支持。参与委托理财业务是特定时期的产物，反映在这一时期主管部门对创新业务的鼓励与支持中。法律法规对该部分业务的界定是不以犯罪论。被告人吕某在任职期间，公司开展委托理财业务，是出于对本单位业务发展需要的考虑，主观上不具有破坏金融秩序的故意。客观上则是因为西北证券本身具有委托理财资格，所以才会开展此类业务，这种出于对企业发展的考虑和行为，根本不是侵害金融管理制度的故意行为。（2）被告人吕某不属于单位犯罪中的直接负责的主管人员或其他直接责任人员。被告人吕某自西北证券成立以来至2003年8月间担任公司法定代表人，但自1999年以来其在公司并不分管具体业务，尤其是2003年公司重组时与重组方代表共行董事长职权，2004年以后至今担任公司监事长一职，仅负责稽核部与宁夏地区总部，实际已退出公司的决策层。而稽核部职责仅为公司内部审计，属事后监督稽查部门，根本没有决策、指挥权。3、公诉机关指控西北证券变相吸收公众存款x.98元。这个数字是把西北证券审计出的委托理财规模简单相加减得出的。非法吸收公众存款中的存款一定是指货币，包括国务院规定都是指钱款。但西北证券的委托理财客户部分是带着股票、国债进来的，这部分不能认定为存款；这21亿元中的相当部分是西北证券和其股东或关联企业签订委托理财协议的，有一部分是与金融机构同业拆借转化过来的，因此这也不能说是社会不特定的公众对象，上述这些都应该从21亿元中剔除。此外，很多客户和机构签署了国债投资协议之后，实际上是在自己的帐户里购买了国债，都是客户自己的名字，也就是说是客户在自己的帐户上操作。这在某种意义上也不是公众存款。另外，三方监管的委托理财资金，因为钱并没有进西北证券的帐户，也不能认定为非法吸收公众存款。所以，这21亿元这个数字的认定事实依据不充分。4、西北证券的行为没有造成社会危害
被告人马某某辩称：对起诉书指控的事实没有异议，但对定性其自己判断不清楚，尊重法院的判决。第一辩护人的辩护意见是：西北证券保底委托理财业务不是非法吸收公众存款行为，不构成非法吸收公众存款罪。（1）《证券法》认为保底委托理财行为不是非法吸收公众存款行为。（2）中国人民银行在关于信托理财管理规定中，以部门规章的形式确定承诺固定收益的理财行为不是吸收（或变相吸收）存款的行为。（3）银监会以部门规章的形式确认保底委托理财业务行为不是吸收存款或者变相吸收存款的行为。（4）从存款行为的金融特征上分析，保底委托理财业务不同于存款行为的金融特征。（5）从委托理财业务的管理制度的衍变来看，随着金融制度的改革，承诺收益的委托理财管制正在有条件的合法化。（6）西北证券的保底委托理财行为与以往被追究刑事责任的证券公司不同，应当区别对待。2、起诉书指控“1999年7月1日至2005年12月31日，西北证券公司非法吸收公众存款x.98元”，与事实不符。（1）西北证券从银行信用社获得资金，这是变相贷款行为，不是合同表面所反映的理财行为，更不是银行信用社到西北证券来存款。企业不可能到银行去拉存款，这是客观不能；西北证券委托理财合同总金额是28亿余元，实际存入是32亿余元，中间差额4亿余元。起诉书指控的金额只减去了合同金额。那么，西北证券的自有资金1.5亿元也被计入了理财金额，这是明显不对的；西北证券从天津力神公司等获取的6.53亿元人民币资金，均有抵押，属于企业拆借。这种行为根本不是委托理财行为，这些资金往来不是基于信用发生的，而是基于抵押。不符合存款的金融特性。（2）西北证券开展定向理财业务并没有承诺固定收益，是合法业务，不应当记入保底理财业务数额中。3、被告人马某某不是西北证券保底委托理财业务的直接负责的主管人员，不应承担刑事责任。第二辩护人的辩护意见是：不应当将2003年8月7日作为马某某单位主管人员并追究其责任的开始日期，应当以2004年8月9日为准，因为在中国证监会（2004）X号《关于西北证券有限公司姜某等五人任职资格的批复》对西北证券（2004）X号《关于姜某等六位同志拟任高某管理人员任职资格的申请》，进行了审查并确定了姜某担任公司董事长，马某某担任副董事长兼总经理的高某资格；存在区分主从犯的前提和基础，《最高某民法院关于审理单位犯罪案件对其主管人员和直接责任人员是否区分主、从犯问题的批复》中很明确。但，随后在2001年1月21日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中强调指出：在特殊情况下，单位故意犯罪的责任人员在犯罪活动中的地位、作用不同，根据具体案情，不分清主从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，可将单位犯罪中有关责任人的犯罪行为作为一种特殊的的共同犯罪，划分主从，按照刑法分则具体条文以及总则有关规定判定处罚，对其中起次要作用的从犯，应当减轻或者免除处罚。
经审理查明，（一）西北证券有限责任公司的基本情况
2000年，宁夏证券有限责任公司经股权转让及合并重组，更名为西北证券有限责任公司。2003年8月，西北证券有限责任公司再次变更股权，由以深圳北融投资集团有限公司为代表的重组团队对西北证券有限责任公司的股权实施重组。在重组过渡期间，重组方派人参与西北证券公司的经营决策，实行印鉴共管、财务联签；重组方代表马某某与现任董事长吕某一起共同行使董事长职权。2003年12月，中国证监会批准了西北证券公司的股权变更方案。
2007年1月11日，银川市中级人民法院裁定宣告西北证券有限责任公司破产还债。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经质证的下列证据予以证实：
1、宁夏证券有限责任公司设立登记申请书、公司章程、企业法人营业执照（1997年11月24日）、金融机构法人许可证（1997年11月11日），证实宁夏证券有限责任公司于1997年11月11日取得金融机构法人许可证；同年11月24日在宁夏区工商行政管理局登记注册成立，法定代表人吕某（董事长），总经理姜某（金融机构法人许可证载明姜某是宁夏证券有限责任公司主要负责人），经营范围是证券的承销、证券交易的代理、证券抵押融资、证券投资咨询、公司财务顾问、企业重组、收购与兼并、基金与资产管理。
2、中国证监会证监机构（2000）X号文件《关于宁夏证券有限责任公司股权转让及重组方案的批复》（2000年9月23日）及证监机构（2000）X号文件《关于西北证券有限责任公司开业的批复》（2000年12月25日）、公司变更登记申请书、西北证券公司章程、企业法人营业执照（2001年1月3日）、经营证券业务许可证（1999年4月23日、2002年10月14日），证实2000年6月5日，国家工商行政管理局企业注册局核准，宁夏证券有限责任公司名称变更为西北证券有限责任公司；2000年9月23日，中国证监会同意宁夏证券有限责任公司的股权转让及合并重组方案并同意更名为西北证券有限责任公司。同年12月25日批准西北证券有限责任公司开业，对提名的拟任董事长吕某、副董事长兼总经理姜某（经营证券业务许可证载明姜某是西北证券有限责任公司主要负责人）没有异议等；西北证券有限责任公司于2001年1月3日在宁夏区工商行政管理局领取了企业法人营业执照，法定代表人吕某（董事长），并于同年1月15日将公司经营范围变更为证券的代理买卖、代理还本付息和分红派息、证券代保管、鉴证、代理登记开户、证券的自营买卖、证券的承销和上市推荐、证券投资咨询、资产管理、发起设立证券投资基金和基金管理公司。
3、宁夏回族自治区人民政府专题会议纪要（2003年8月27日）、西北证券有限责任公司会议纪要[西北证纪要（2003）X号、X号X号]、中国证监会机构部部函（2003）X号《关于同意西北证券有限责任公司股权变更的函》、公司变更登记申请书、西北证券有限责任公司章程（重组后）、西北证券有限责任公司营业执照，证实2003年8月6日，自治区人民政府召集自治区国资委、金融办、中国证监会银川特派办、西北证券有限责任公司等部门的负责人，召开了西北证券重组特别工作小组扩大会议，专题研究了西北证券重组的有关事宜，选择以深圳北融投资集团有限公司为代表的重组团队，对西北证券的股权实施重组；重组过渡期间，重组方派人参与西北证券有限责任公司经营决策，实行印鉴共管、财务联签。重组方代表马某某与现任董事长（吕某）一起共同行使董事长职权；2003年12月15日，中国证监会以机构部部函（2003）X号同意西北证券有限责任公司的股权变更方案，同意天津市政投资有限公司等七家公司分别受让西北证券有限责任公司的股权；2003年12月30日，西北证券有限责任公司向宁夏区工商行政管理局申请变更公司经营范围和股权（西北证券有限责任公司的股东变更为天津市政投资有限公司等八家公司）；西北证券有限责任公司2004年10月8日的企业法人营业执照载明法定代表人为姜某，经营范围是证券（含境内上市外资股）的代理买卖、代理证券的还本付息、分红派息、证券代保管、鉴证、代理登记开户、证券的自营买卖、证券（含境内上市外资股）的承销（含主承销）、证券投资咨询（含财务顾问）、受托投资管理、中国证监会批准的其他业务。
4、银川市中级人民法院（2007）银民商破字第X号民事裁定书，证实银川市中级人民法院于2007年1月11日裁定，宣告西北证券有限责任公司破产还债。
（二）西北证券有限责任公司非法吸收公众存款的事实
自1999年7月1日至2005年4月28日，西北证券有限责任公司与社会不特定的机构和自然人签订“委托投资国债协议书”、“受托投资管理合同”、“资产委托管理协议”、“定向资产管理合同”等形式理财合同的同时，又签订补充协议或备忘录，并违法承诺保底和固定收益率，进行变相吸收公众存款活动。案发后，经宁夏华恒信会计师事务所审计，共向41家机构和1305名个人变相吸收存款x.98元，其中：吸收机构存款x元，吸收自然人存款x.98元。至案发时尚未兑付吸收存款x元已造成风险。
另查明，在宁夏区公安厅立案侦查西北证券有限责任公司非法吸收公众存款涉嫌犯罪问题时，在未传讯到被告人姜某本人的情况下，作为单位直接负责的主管人员的被告人姜某主动找到公安机关，如实讲清西北证券有限责任公司存在的违法问题，属单位自首。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经质证的下列证据予以证实：
1、被告人姜某的供述，证实2000年之前，委托资产管理和定向理财等业务由公司哪个部门负责不是很明确的。随着证监会的监管要求不断完善，到目前一般的机构委托理财前端业务是由资金部来筹集调度的，资产管理部负责后台，指的是投资、帐户管理、盈亏核算。定向委托理财从产品的设计到营销、资金管理、帐户管理、投资、盈亏、清算等全部程某都是由资产管理部来完成。委托理财业务前期的客户维护营业部的主任也有来做的，公司也为他提供相应的营销费用，但是委托理财业务的前台统一归口到公司资金部来做的，也即从谈收益到资金的运作都是由资金部来做的。
委托理财合同的签订大约有三种方式。熟悉的客户具体部门也就签了，一般的客户合同是由分管的领导来签订的，如果客户要求要法定代表人签的，就由公司法定代表人来签。这三种情况都有。我们公司基本上就签了委托国债管理和委托资金管理这两种合同，是根据客户的要求来签的。有些客户是单位资金就要求签国债管理，这样可以按照客户的要求规避相关的政策。但是资金进来后也不一定购买国债，大多数购买了国债，但也有一部分没有购买国债。进来的资金由公司运作，盈利了除付给客户收益外就为公司资金，如果亏损了就用其他资金来支付客户的资金和收益。我们公司合同文本是这样几种，就是除了正式合同文本外，附加了备忘录，有的还有补充协议。备忘录是应客户的要求承诺了收益率。给证监会报的一般是正式文本，当证监会要求不是太严时，也会把备忘录报上去。按照证监会的文件规定，当委托理财出现亏损的时候，在一定的比例之内，证券公司可以先亏损自有资金，不够的时候亏损客户资金。而我们的备忘录却没有告知后面的这种情形，所以就只签了收益，从事实看就是只给了客户收益，而风险由我们全部承担了。这样做是因为市场已经形成了这样一个规则，如果我们告知客户有风险，那人家也不会把资金放到我们这里了。当然我们这样做是不符合证券法和证监会的相关规定。公司给客户承诺的收益率是不等的。在德隆没有进来宁夏之前，一般承诺的收益是6%至8%，德隆进来宁夏以来，收益率至少是8%至10%，甚至还会稍高某些。区外的情况是根据市场的平均收益率比宁夏要高，我们往往视公司的具体情况来具体商议，最高某达到20%的。2004年2月份左右，公司相关高某和相关部门负责人开会研究决定开展定向理财业务，其参加了没有其记得不清楚了。但其肯定知道这件事，而且设计的方案其邮箱中肯定有。这项业务是由总裁马某某来负责和具体来抓，所以其没有具体过问。
2、证人宋某某的证言，证实资金运营部的工作职能，一是负责资金的筹集，二是资金的管理调度及客户资金的调度，三是负责资金的清算。
3、证人刘某乙的证言，证实资产管理部的工作职能主要是客户把资金委托到公司，由公司指定给资产管理部来管理理财。这些资金主要来源于资金部、营业部，资产管理部并不直接接受客户的资金。资金进来以后，2001年-2003年这段时间，公司有一个投资决策委员会，当时由公司总裁、副总裁、资产管理部总经理、财务部门负责人、投资部门的负责人组成。这个委员会来决定年度内的投资规模、投资时机、重点投资品种。具体讲我们把客户进来的资金主要用于投资股票、国债。2003年以后，资金委托理财这个业务就转到资金部和投资部来做。
投资和客户进来资金时所签的协议用途不一致。资金部、营业部把资金筹备后，进入资产管理部，只告诉你进了多少资金，并不具体告诉你这些资金的客户签订协议时的用途和要求。我们使用这些资金也不可能按客户签协议时用途来使用。
4、证人程某某证言，证实资金运营部一共有三块工作：第一自有资金的调拨，第二受托资金的调拨，第三清算资金的调拨。从2005年2、3月份清算资金调拨已划给了独立存管部。委托理财一部分是资金运营部的业务，主要机构在资金运营部，个人委托在资产管理部。
委托理财业务现在流程某这样的，客户要做这个业务，先与宋某某谈，谈的内容主要是协议的内容，达成一致意见后，按照已有的协议样本签署协议。协议分为正本和附件备忘录，正本主要内容是资金的数额、委托期限、基本的权利义务约定；备忘录主要是利率约定，约定给客户一个固定的收益率。这个固定收益率免除了客户的风险，资金运作中亏、挣与客户没有任何关系了。样本共有两种：一种是委托投资国债协议及备忘录，另一种是委托资产管理协议及备忘录。具体哪家用什么样版本，其说不清了，这个事宋某某清楚。协议谈好签订后，客户将资金存入已经开户帐户中，这个帐户是客户的，但协议签订后，帐户的实际操作权属于公司，资金使用主要听宋某某的指令。
5、证人张某某的证言，证实其到西北证券后，委托理财业务一直延续的是前面就有的老业务，只有定向理财是公司的创新业务，但就此业务也是公司集体决定的。当时公司决定做这项业务时，公司组织了各业务部进行讨论，当时制定了方案，由公司的刘某乙组织人员方案制作的。方案出台时，由姜某和吕某管的稽核体系及合规体系审核批准，然后安排营业部实施。各营业部印发了一些说明，推荐到客户手中。现在这些东西其估计找不到了。
6、证人高某某、陈某丙、徐某、李某某、焦某某证言，证实2004年3月份左右，西北证券公司通过资产管理部和经纪业务部（马某某分管这两个部门）向各营业部下发关于产品销售的文件，内容就是个人委托理财和机构理财，而且规定有任务、奖励措施（指对销售人员），规定了不同类型的保底收益。在开展委托理财业务的时候，对客户承诺了保本、保底（固定）收益。开展委托理财业务，西北证券公司资产管理部制有合同，是客户和西北证券签订，合同里有保底收益，依据有关产品的介绍，分为不同的档次，0%-5%，这是公司下发的文件规定的。
7、西北证券有限责任公司资金管理办法、关于受托资产管理的工作安排及激励办法、理财产品客户资产兑付计划，证实西北证券有限责任公司开展委托理财业务及委托理财业务的运作程某等。
8、《资产委托管理合同》及补充协议、《受托投资管理合同》及补充协议、《受托投资国债协议书》及备忘录、《定向资产管理合同》及备忘录、《专项财务顾问合同》、宣传材料，证实宁夏证券有限责任公司、西北证券有限责任公司面向社会不特定公众，以各种理财合同和补充协议、备忘录的形式，承诺保底和固定收益率，名义上是理财服务，实质上却是非法吸收公众存款犯罪的事实以及西北证券有限责任公司对社会公众进行广告宣传的事实。
9、审计报告，证实宁夏证券有限责任公司、西北证券有限责任公司自1999年7月1日至2005年12月31日，发生委托理财业务1494笔，共向41家机构和1305名个人吸收资金x.98元，至案发时未兑付吸收资金本金x元。
10、中国证监会证监机构字（2001）X号《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》（2001年11月28日）、证监机构字（2005）X号《关于推动证券公司自查整改、合规经营和创新发展的通知》（2005年4月4日）、中国银监会办公厅银监办函（2006）X号（2006年9月12日）、中国证监会办公厅证监办函（2006）X号（2006年8月1日，证实西北证券有限责任公司采取承诺保本、固定收益率的方式开展委托理财业务，违反了相关法律法规、中国证监会的规定，且被中国银监会、中国证监会认定为变相吸收公众存款行为。
11、情况说明，证实西北证券有限责任公司有自首情节的事实。
（三）各被告人在非法吸收公众存款犯罪中的具体行为
被告人姜某在任宁夏证券有限责任公司总经理和西北证券有限责任公司法定代表人、董事长期间，被告人吕某在任宁夏证券有限责任公司、西北证券公司法定代表人、董事长、监事长期间，被告人马某某在西北证券有限责任公司重组过渡期间与被告人吕某共同行使董事长职权、后任西北证券公司副董事长、总裁期间，明知法律不允许以承诺保底和固定收益率的方式开展委托理财业务，仍决定并组织开展此项业务，在非法吸收公众存款犯罪活动中起决策、指挥作用。被告人姜某、吕某对非法吸收公众存款x.98元的犯罪行为负直接主管责任；被告人马某某对2003年8月7日以后非法吸收公众存款x.98元的犯罪行为负直接主管责任。
上述事实，有公诉机关当庭提交，并经质证的下列证据予以证实：
1、被告人姜某的供述，证实其1997年10月任宁夏证券公司总经理；2000年公司重组改名为西北证券公司任总经理；2004年初公司股权完成重组任法人代表、董事长。其任总经理期间，负责自营、人事；公司董事长是吕某，不分管具体业务。其任董事长期间，前期只管自营，2004年10月以后分管财务和人事；公司总经理是马某某，负责公司资产管理业务、营业部、证券投资咨询、设在各地区的一些管理总部和业务团队；吕某任监事长。
2004年2月份左右，公司相关高某和相关部门负责人开会研究决定开展定向理财业务，其参加了没有其记得不清楚了。但其肯定知道这件事，而且设计的方案其邮箱中肯定有。这项业务是由总裁马某某来负责和具体来抓，所以其没有具体过问。
2、被告人吕某供述，证实西北证券的前身是宁夏证券有限责任公司，其任该公司董事长、法定代表人，后来宁夏证券变更为西北证券，其仍担任董事长、法定代表人，直到2004年1月姜某任董事长为止，2004年1月至今担任监事长。资产管理业务是从何时开展的其不清楚。其任法定代表人、董事长期间，负责制定经营计划，督促落实，总之是按公司法规定的董事长的职责履行。其在受托投资国债协议、资产委托管理合同上签过字。开展委托理财业务，有些承诺保底和固定收益率，有些没有承诺。公司与客户签订合同时，可能有签订补充合同或备忘录这种情况，具体其不清楚，要问经办人。
其是从2004年1月份开始任公司监事长的，但是从2003年下半年就不参与公司的经营了。2003年8月6日，自治区金融管理办公室与深圳北融投资集团公司签订了一份西北证券重组保证金临时帐户共管协议。协议中规定深圳北融公司在2003年8月1日前向区金融管理办公室缴纳保金3.81亿元后，享有以下权利和完成以下义务：1、深圳北融公司派一人参加西北证券重组过渡委员会，成为西北证券重组过渡委员会成员之一。2、深圳北融公司派人参与西北证券有限责任公司的经营决策，实行印鉴共管、财务联签；过渡委员会中深圳北融代表与现任董事长一齐共同行使董事长职权。3、代理西北证券常务副总经理职务，主要负责西北证券日常经营业务；现任总经理主要职责是起到把好关、做好各项工作的协调，共同搞好重组过渡期西北证券公司的经营管理。在这之后，马某某成为公司董事长。2004年1月8日以后姜某成为西北证券公司的董事长，其成为公司的监事长，马某某为副董事长、总裁。
3、被告人马某某供述，证实有关开展委托理财业务，我们公司的高某人员包括姜某、吕某我们都沟通过，包括分工、如何开展、具体业务，直接领导就直接安排。中国证监会是2004年8月9日下的对西北证券公司高某人员的批复，这个批复下来后，其、姜某、吕某等人的高某身份才被中国证监会认可，才具有公司高某人员的资格，因为证券公司高某人员是实行准入证资格的，只有经过中国证监会批准的证券公司高某人员才具有法律效力，只经过股东会、董事会选举但未经中国证监会批准的证券公司高某人员不具备法律效力，不能行使相关职权，这是中国证监会下发的部门规章中明确规定的。证券公司的监事长属于公司高某人员的范畴，这在中国证监会的文件中有明确的规定。监事长属公司高某，也须中国证监会批准。吕某在任监事长后，稽核是一直在管，宁夏地区总部的分管好象在此之后有过调整。监事长分管稽核就是监事长参与证券公司的决策和经营。西北证券公司发行个人定向理财和优选A股时，资产管理部作产品设计、合同文本，后经合规部、稽核部审核后，最终经经纪业务部安排发行。姜某分管合规部，吕某分管稽核部。在发行这个计划时，公司没有专门召开过会议讨论过这件事，但各高某之间都沟通协商过，高某人员如姜某、其、吕某都知道这件事，没有形成过专门的会议纪要。
其正式在西北证券公司工作是2004年1月，至今任西北公司副董事长、总经理。具体分管研究咨询、资产管理（标准的资产业务，也就是没有承诺保底的那一块）、各地区管理总部、经纪业务，这都是先后分管的一些业务。资产管理部是其在管，从2004年元月到2004年10月是其在管，10月以后归入投融资体系后归姜某管。公司当时有定向理财这项业务的资格，这个资格是经过审批的。在2004年3、4月份，公司高某层和相关的业务部门中层负责人召开了一个会议，会议研究决定开展个人定向理财的业务。会议上也做了一些安排：由资产管理部和研究所一起负责合同条款的设计，由合规体系和稽核体系负责审查，由经纪业务部负责实施。其参加了这个会议，当时资产管理部由其管，有没有会议记录其记不清楚了。定向理财这个产品是有一定的预期收益，在与客户签的合同中一般签的是5%的预期收益率。一但达不到预期收益以应收的客户的佣金返还，如果还不够就在大的盘子里面进行调剂。签的合同有几种方式，一种是预期收益；一种是客户不签预期收益，签了预期保零的合同，这是收益的分配方式变了，但具体签了多少份预期保零的合同其不清楚。
4、证人宋某某的证言，证实我们在营业点发现很多大客户有资金沉淀的现象，我们就以营业网点为依托，向全国辐射进行委托理财客户的开发。同时我们上门直接去找客户做工作，说服客户进行委托理财，也有客户主动要求我们进行资产委托理财的，谈好后，以我们西北证券公司的名义与客户签订协议，签订协议后客户将资金打入公司指定的帐户上。我们和客户谈的时候，就和客户说，你有沉淀资金。我们给你理财，利率比银行高，而且保证资金的安全。就委托理财的利率、数额、期限等问题谈好还有委托方式，条款确定以后，由资金运营部负责签署合同问题，具体签字人有的是主管老总签字，也有法人签字的。我们合同是标准的合同文本，一共有两种，一种受托投资管理文本，另一种受托投资国债管理文本。这两种文本，根据客户的需求或要求来决定签订哪一种文本。两种方式实际上都是以资金的形式进入公司。委托的期限一般都是半年到一年，收益率根据市场情况随行就市来决定，还有客户的要求，一般都确定在8%到10%之间，对具体每一个客户而言，都有一个固定的收益率。我们给客户承诺保底收益，不让客户承担风险，并且保证客户资金的安全，有固定的收益率。协议签好以后，客户将资金打入我们指定的帐户，这个帐户是以客户名义开设的，帐户由我们来操作。资金进入后，按照协议签订的内容进行投资，或购买国债或购买股票。具体购买哪只股票或国债，是由我们公司来决定的。马某某在2003年8月份进入公司后不久，召开了一个由公司中层以上领导（包括各营业部主任）的会议。会上马某某提出大量筹集资金，发展公司规模，号召大家筹集资金。具体委托理财的形式一直沿用公司的做法，固定收益率也是沿用以前的做法。
保底收益做法公司高某人员都知道，他们是通过其汇报。签订的合同也反映出来了，他们签了字的。具体马某某、姜某、张某某、吕某、财务部这些人都知道。
5、证人张某某的证言，证实委托理财业务不是一项新业务，在其来之前都已经开展了很长时间了，所以从没有研究过。其到西北证券后，委托理财业务一直延续的是前面就有的老业务，只有定向理财是公司的创新业务，但就此业务也是公司集体决定的。当时公司决定做这项业务时，公司组织了各业务部进行讨论，当时制定了方案，由公司的刘某乙组织人员方案制作的。方案出台时，由姜某和吕某管的稽核体系及合规体系审核批准，然后安排营业部实施。各营业部印发了一些说明，推荐到客户手中。现在这些东西其估计找不到了。
6、证人刘某乙的证言，证实2004年4月份开始做定向理财业务的。2004年3月份总裁马某某等人召开了高某层会议，主要是一是对各部门进行分工，二是决定做定向资产管理业务。具体分工是这样的：资产管理部做产品设计和投资管理，经纪业务部组织销售和产品培训，资金运营部进行资金监控和资金的调度，财务部进行帐务核算，合规部进行材料（如协议）审核，稽查部进行后期稽核。资产管理部内部也有也有一个分工：总监马某某主管产品设计和投资管理，其负责统计和查询，潘东主要负责产品设计，林剑负责投资管理。产品设计出来后，经批准，交由经纪业务部组织销售和培训，主要组织各营业网点培训销售。并组织各营业网点员工到社区进行宣传，印刷优选A股产品宣传单进行宣传，同时也用电话联系相认识的客户。有业务时，营业网点就与客户签订协议，需回公司资产管理部，经总裁同意后（或董事长姜某）盖章生效，资金在营业网点专门存在客户自己的帐户内。客户把帐户的资金帐号随合同提供给资产管理部，由资产管理部林剑负责炒作。每个季度给客户提供帐户资产状况。协议分为正本和副本两部分，副本主要以备忘录形式出现。备忘录对收益做了进一步明确，对预期收益达不到的，公司做让利，通过让利使客户的收益率达到预期收益率，也就是正式协议中固定的收益率。2004年10月8日证券会下了一个关于规范证券公司资产管理业务的通知，要求暂停个人定向资产管理业务，我们就停止了这项业务。开展这项业务时向证监会报过，当时只需报备，不需批准，其是10月份给证监局报备过。
7、证人刘某丁的证言，证实定向理财业务大概是2004年4月份开始的，从西北证券宁夏经纪业务部那里拿回一张纸的宣传材料，公司要求我们自己宣传。开始也就是给一些亲戚朋友宣传推荐这个产品，后来也到一些小区放个桌子，放些宣传材料，人来问我们就宣传推荐，后来也还到过外县宣传过。其记得也就是一张黄颜色的宣传纸，现在已经没有了。是西北证券统一要求开展这项业务的。其记得还统一培训过，在新华街营业部讲过一次这个产品，六月份还在北京开会时总结过这个事情。
8、证人贾某某的证言，证实进行委托国债投资业务，区内及个别区外客户就委托我们进行国债投资。主要是通过我们购买国债，然后再委托我们炒作，具体他们怎么知道有这项业务，其就不清楚了。客户把现金打到我们帐户上或者给他们自己开一个帐户（指空帐户），然后和我们签订一份《委托国债投资协议》，内容大概是数量、投资期限、投资范围和品种、投资固定收益。收益确定后，实际收益多少与委托方无关，委托方不承担风险。资金进来以后，我们把资金交给投资部进行资金使用，到期后，我们负责按协议给客户兑付。委托理财这项业务是在代客户购买国债的基础上演变过来的。在2001年4月份召开了一个总裁办公会议（扩大），当时姜某等人参加，会议内容之一就是讨论委托资产管理的问题，最后会议研究决定这个业务可以做，就算明确确定下来了。大约在2001年6月份，公司为了进一步做好此项业务，专门召开了依次研讨会，对资产委托管理业务进行了研讨。开展这项业务的信息主要是通过各营业部联系客户，营业部联系好客户后，领来公司或公司去人和客户谈具体内容及细节外地客户由营业部谈好签订合同后寄到公司，公司签字盖章寄回。我们给客户承诺一个固定收益率，有些在主合同里注明签署，有些签署一份补充合同或备忘录来说明固定收益率。以合同的形式确定下来，客户不承担风险。规定了6%的收益率，在6%以下部门可以同意，如果超过6%的收益率，就得请示公司领导。合同签订后，资金进入我们为客户开的专用帐户上，这个帐户以客户名字开的，密码由我们掌握，这个帐户上资金由我们来使用管理，客户无权使用。（在合同期内）具体管理由资金清算部负责，资金的使用由投资部或资产部负责。
由其和资金部的其他人员及高某同客户洽谈资产管理业务（包括受托资产国债、受托资产管理等），关于收益率、期限都是公司事先规定好的，合同也是公司事先制定好的标准化合同，我们只是在合同里填先观内容，报公司董事长、总裁或总裁指定的其他人审批，然后这些人在合同上签字，交办公室盖章，然后我们把合同交给财务及办公室。合同到期后由资金部填写划款单经审批后交财务部门。其任资金部经理期间，吕某担任董事长。我们与客户签订资产管理合同后要报公司老总审批，老总不在或有其他情况，吕某也在合同上签字。公司在做资产管理业务时，在合同上承诺保底和固定收益率。
9、宁夏证券有限责任公司股东会决议、董事会决议，证实经宁夏证券有限责任公司全体股东讨论、选举，吕某、姜某等为公司的董事会董事；经宁夏证券有限责任公司全体董事讨论、选举，吕某为公司的董事会董事长、法定代表人，姜某为公司董事会副董事长、公司总经理。
10、宁夏证券有限责任公司2000年第二次股东会暨西北证券有限责任公司第一次股东会会议决议，证实选举吕某、姜某等13人为西北证券有限责任公司第一届董事会董事。
11、西北证券有限责任公司西北证发（2004）X号文件（2004年8月16日），证实姜某任董事长，分管投资、合规、资金运营工作；马某某任副董事长兼总裁，分管研究、经纪业务、资产管理及其他地区总部工作；吕某任监事长，领导公司党务、文化建设工作，分管稽核工作、宁夏地区总部。
12、西北证券有限责任公司西北证纪要（2003）X号会议纪要（2003年8月7日），证实被告人马某某系以深圳北融投资集团有限公司为首的重组方代表，参与西北证券有限责任公司经营决策，实行印鉴共管、财务联签；与现任董事长一起共同行使董事长职权。
13、经营证券业务许可证（2003年9月22日），证实西北证券有限责任公司法定代表人姜某，主要负责人马某某。
14、西北证券有限责任公司西北证纪要（2004）X号会议纪要（2004年1月16日），证实西北证券有限责任公司新一届董事会推荐姜某出任董事长，马某某出任副董事长；根据董事长提名，马某某出任总裁；监事会推荐吕某出任监事长。聘马某某为资产管理总监（兼）（注：2004年8月10日免去）；姜某分管投资、合规工作，吕某分管公司党务、宁夏地区总部、稽核工作，马某某分管人力资源、资产管理及其他地区总部工作。
15、西北证券有限责任公司西北证发（2004）X号文件（2004年8月16日），证实根据公司董事会关于高某管理人员的任用安排，经中国证监会审核同意，姜某任西北证券有限责任公司董事长，分管投资、合规、资金运营工作；吕某任监事长，领导公司党务、文化建设工作，分管稽核工作、宁夏地区总部；马某某任副董事长兼总裁，分管研究、经纪业务、资产管理及其他地区总部工作。
16、西北证券有限责任公司西北证发（2004）X号文件（2004年10月11日），证实经西北证券有限责任公司总裁办公会研究决定，行政保卫、人力资源、财务工作暂由姜某负责；经纪业务由马某某负责。
17、西北证券有限责任公司西北证发（2004）X号文件（2004年10月11日），证实经西北证券有限责任公司总裁办公会研究决定，聘马某某为经纪业务总监（兼）。
18、西北证券有限责任公司西北证发（2004）X号文件（2004年12月21日），证实经西北证券有限责任公司总裁办公会研究决定，聘马某某为经纪业务部总经理（兼）。
19、西北证券有限责任公司西北证发（2005）X号文件（2005年9月6日），证实根据宁夏证监局《关于加强西北证券有限责任公司风险控制的通知》要求，公司对高某人员在自救期间的分工进行调整，董事长姜某暂不履行董事长职责，负责清收资产，解决法律诉讼纠纷；总裁马某某暂时主持并负责全面工作，分管经纪业务、投资银行业务、投资、资产管理的清收、重组等工作。
20、委托投资国债协议书及补充协议，证实被告人马某某签订委托投资国债协议书及补充协议的事实。
21、审计报告，证实被告人姜某、吕某对宁夏证券有限责任公司、西北证券公司非法吸收公众存款x.98元负直接主管责任；被告人马某某对2003年8月7日以后西北证券公司非法吸收公众存款x.98元负直接主管责任。
本院认为，西北证券有限责任公司面向社会不特定公众，以与机构、自然人签订《资产委托管理合同》、《受托投资管理合同》、《受托投资国债协议书》、《定向资产管理合同》、《专项财务顾问合同》等合同、补充协议、备忘录的方式，承诺保底、固定收益率，名义上是委托理财服务，实质上却是非法吸收公众存款，变相吸收公众存款x.98元，且至案发时尚未兑付吸收资金x元已造成风险，严重扰乱了国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。因西北证券有限责任公司已被法院裁定宣告破产还债，不具备刑事责任能力，故对其不再追究刑事责任。被告人姜某、吕某、马某某作为单位犯罪中直接负责的主管人员均应承担刑事责任。公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，本院予以支持。辩护人认为不应以非法吸收公众存款罪追究被告人姜某、吕某、马某某刑事责任的辩护意见，本院不予采纳。作为单位直接负责的主管人员主动将采取承诺保底、固定收益率的方式进行经营的情况向公安机关如实供述，应当认定为单位自首；本案的各被告人在案发后，如实交待犯罪事实，可视为自首，可以从轻、减轻处罚。故辩护人的该辩护意见成立，本院予以采纳。关于被告人马某某辩护人“不应当将2003年8月7日作为马某某单位主管人员并追究其责任的开始日期，应当以2004年8月9日为准”的辩护意见，经查，宁夏回族自治区人民政府专题会议纪要等书证、被告人吕某的供述，能够证实以深圳北融投资集团有限公司为代表的重组团队对西北证券的股权实施重组；重组过渡期间，重组方派被告人马某某参与西北证券有限责任公司经营决策，实行印鉴共管、财务联签，与时任董事长吕某一起共同行使董事长职权。故应以2003年8月7日，即被告人马某某实际履行职务的时间作为其承担非法吸收公众存款行为责任的开始时间，其辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。辩护人的其他辩护意见，因与庭审查明的事实不符，且无相关证据佐证，本院不予采纳。公诉机关对实施非法吸收公众存款行为的截止时间认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人姜某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人吕某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币八万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、被告人马某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区高某人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
（此页无正文）
审判长关俊杰
审判员丁瑾
审判员马某骏
二○○八年四月十七日
书记员戴丽丽
法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三十一条单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。
第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。
第七十三条......
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。
缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。
第一百七十六条非法吸收公众存款罪
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
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