原告尹某某，男，X年X月X日出生，汉族，烟台绿色长城庄园葡萄酿酒有限公司总经理，住（略）。
委托代理人左某某，山东省商标事务所所长。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人闫某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会评审人员。
原告尹某某不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字〔2008〕第x号关于第x号图形商标驳回复审决定（简称商评字〔2008〕第x号决定），在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2008年12月26日受理本案后，依法组成合议庭，于2009年2月13日公开开庭进行了审理。原告尹某某及其委托理人左某某；被告商标评审委员会的委托代理人闫某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2008年10月6日，商标评审委员会针对尹某某就其申请的第x号图形商标（简称申请商标）不服国家工商行政管理总局商标局（简称国家商标局）驳回决定提起的商标复审请求作出商评字〔2008〕第x号决定。依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条之规定，商标评审委员会认为：申请商标与第x号商标（引证商标一）、第x号商标（引证商标二）相比，均为一长城图形，其造型、设计风格及视觉效果近似。申请商标与上述两引证商标均指定使用在葡萄酒等相同或类似商品上，易引起消费者混淆、误认。因此，申请商标与上述两引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。决定：申请商标予以驳回。
原告尹某某起诉称：一、我的申请商标与我早在1990年获准注册的第x号商标没有任何区别，我是在后者基础之上提出的申请商标。商标评审委员会在审查中不考虑这一事实情况是错误的。二、两引证商标的核准注册时间均晚于我的第x号商标，按照商标评审委员会的观点，应该撤销的应是两引证商标，而不是我的申请商标。三、申请商标自1990年使用至今已近20年，没有发生过混淆误认，既然消费者没有将两引证商标与我的第x号商标相混淆，那么也不会将两引证商标与我的申请商标相混淆。四、申请商标与引证商标之间在整体外形上区别十分明显，加之它们并存了这么多年消费者完全有能力将它们区别开来。否则国家商标局也不会于1990年核准了我的第x号商标后，又于2003年核准注册了上述两引证商标。综上，请求法院判令被告撤销商评字〔2008〕第x号决定。
被告商标评审委员会辩称：本案涉及的是申请商标与两引证商标之间是否构成近似问题，对此我委已在商评字〔2008〕第x号决定中作出详细评述，我委认为该决定认定事实清楚、适用法律正确，请求法院予以维持。
经审理查明：
商标评审委员会提交的《商标档案》载明：申请商标为尹某某于2005年7月11日申请的“长城”图形商标（见本判决后附图），商标注册号为x，指定使用商品为第33类，葡萄酒；果酒（含酒精）；酒（利口酒）；含酒精液体；含水果的酒精饮料；威士忌酒；白兰地；酒（饮料）；白酒；鸡尾酒。
引证商标一为中粮集团有限公司于2002年7月17日申请，2003年7月21日获准注册的“长城”图形商标（见本判决后附图），商标注册证号为x，指定使用商品为第33类，果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒；酒（利口酒）。
引证商标二为中粮集团有限公司于2002年7月17日申请，2003年7月21日获准注册的“长城”图形商标（见本判决后附图），商标注册证号为x，指定使用商品为第33类，果酒（含酒精）；苹果酒；葡萄酒；白兰地；米酒；威士忌酒；伏特加（酒）；黄酒；料酒；酒（利口酒）。
2007年10月25日，国家商标局以申请商标与引证商标一和引证商标二构成近似为由，依照商标法第二十八条的规定，向尹某某发出商标驳回通知书，驳回其注册申请。尹某某不服，于2007年11月8日，向商标评审委员会提起复审申请，后被驳回。
在本案审理中，尹某某为证明其申请商标与其已获得使用在“酒”商品上的第x号注册商标无任何区别，且获得时间也早于两引证商标，提交了《商标注册证》，上载明，商标注册人为尹某某，商标标识与本案申请商标相同，商标注册号为x，指定使用商品为第33类，酒（截止）。注册使用有效期为2000年9月30日至2010年9月29日。尹某某表示，两引证商标能够在其获得第x号注册商标后经国家商标局核准注册，说明它们与第x号注册商标不相近似，同理与本案申请商标也应认定为不相近似，而应予以核准注册。商标评审委员会对此表示，尹某某第x号注册商标专用权的取得先于两引证商标情况属实，然而尹某某并未对两引证商标提出过撤销申请，两引证商标属于合法有效的商标，可以作为我委确认本案申请商标不予核准注册的证据。尹某某表示，当时我未提出撤销两引证商标的申请，是因为我认为两引证商标与我的第x号注册商标不相近似。
另查，尹某某称其一直在葡萄酒等商品上使用第x号注册商标，但仅限于其陈述。
上述事实有商评字〔2008〕第x号决定、《商标档案》、《商标驳回通知书》、《商标注册证》及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
根据商标法第四十一条第三款之规定，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起5年内，向商标评审委员会申请裁定。本案中两引证商标的核准注册日均为2003年7月21日，此后，尹某某并未对两引证商标提起撤销申请，两引证商标至今合法有效，属于既定的法律事实，该事实具有确定性和制约性，可以作为商标评审委员会其后判断申请商标是否与两引证商标构成近似的事实依据。尹某某认为两引证商标与其第x号注册商标不相近似，故未提起撤销申请，属于其自动放弃异议请求权的行为，由此产生的法律后果应由其自行承担。同时，该行为对申请商标与引证商标是否构成近似的判断不产生任何拘束力，不能制约和限制评审机关对两者近似性问题独立作出裁决。
根据本案申请商标与引证商标一和引证商标二分别比较结果，两者均采用的是长城题材图形设计，前者中的长城矗立于海岩岸上，图形由城墙、烽火台、山岩、海浪所组成；后者图形由城墙、烽火台及群山所组成，两者长城的蜿蜒形态不同，由于长城属于公众非常熟知的事物，由此而构成的图形也因受商标画面设计所限，只能以长城的城墙、烽火台、山势、海水、蜿蜒形态等标志性题材元素构于其上，虽组合不同，但属大同小异，整体视觉效果未带来显著性差别，在此情况下，确认这些标识构成近似并无不当，况且两者均使用在葡萄酒等相同或相类似商品上，一般消费者仅施以一般的注意力容易对商品来源产生混淆。商标评审委员会作为评审机关对于混淆问题的判定只能作盖然性趋势判断，只要趋于混淆的可能性大于趋于不混淆的可能性，即应当判定为混淆，故该判定并无不当。
由此，如果尹某某认为在客观实际中，申请商标经其长期使用，在与两引证商标相同或相类似的商品上，能与两引证商标相区别，属于尹某某的主张，需由尹某某提供相关证据加以证明。根据尹某某已有的第x号注册商标，本院只能获悉其先于两引证商标获准注册的事实，而是否取得注册证书与是否长期使用注册商标，两个事实之间没有必然的内在联系，同时，因其注册使用商品系“酒”，类项过于上位，更不能仅凭该证书认定尹某某已持续地将该商标用于与两引证商标相同或相类似的商品之上，在该事实未能得到证明的情况下，本院不予采信，对尹某某有关申请商标与引证商标能够相互区别的主张本院不予支持。
综上所述，被告商标评审委员会作出的商评字〔2008〕第x号决定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2008〕第x号关于第x号图形商标驳回复审决定。
案件受理费一百元，由尹某某负担（已交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元。上诉于北京市高级人民法院。
审判长任进
代理审判员邢军
代理审判员周波
二○○九年二月二十日
书记员朱平
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