上诉人（原审原告）光山县城建建筑安装工程有限公司。
法定代表人刘某，该公司总经理。
委托代理人姚某某，光山县城建建筑安装工程有限公司项目部副经理。．
委托代理人翟静静，河南冠南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑州众诚科技发展有限公司。
法定代表人梁某，该公司董事长。
委托代理人傅某某，该公司副总经理。
委托代理人屈万学，河南国基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省光山县第二高级中学。
法定代表人梅某某，该校校长。
委托代理人傅某某，郑州众诚科技发展有限公司副总经理。
原审第三人光山县第二高级中学(东校区)。
代表人梁某，该中学(东校区)董事长。
委托代理人屈万学，河南国基律师事务所律师。
上诉人光山县城建建筑安装工程有限公司（以下简称县建公司）、上诉人郑州众诚科技发展有限公司（以下简称众诚公司）与被上诉人河南省光山县第二高级中学（以下简称光山二高）、原审第三人光山县第二高级中学(东校区)（以下简称光山二高东校区）因建设工程施工合同纠纷一案，不服光山县人民法院（2008）光民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人光山县城建建筑安装工程有限公司的委托代理人姚某某、翟静静，上诉人郑州众诚科技发展有限公司的委托代理人傅某某、屈万学，被上诉人河南省光山县第二高级中学的委托代理人傅某某，原审第三人光山县第二高级中学(东校区)的委托代理人屈万学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，二高东校区因未提供经主管机关批准登记的办学许可证及自有独立的财产和经费的证据，二高东校区处于批复立项准予筹建的过程中，其自始未有经合法登记而成立，其印章的刻制违反“应当持有办学许可证和审批机关出具证明”的规定，其开设的银行帐户也是由合作开办单位管理和控制，该银行帐户项下没有二高东校区可以管理和控制的自有资金或经费。因此，二高东校区依法不具有民事主体资格和民事行为能力，众诚公司和光山二高以二高东校区的名义开展的民事行为应视为开办单位所为，其后果应由开办单位共同承受。
众诚公司和光山二高以二高东校区的名义于2004年元月10日制作二高东校区学生食堂工程招标文件(包括招标邀请书、招标书及其附件)，向县建公司等施工单位邀请投标，县建公司系经主管机关核准并经登记注册，注册资金为2000万元，主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包二级的建筑施工单位。2004年2月13日，二高东校区经光山县建设工程招标投标办公室向县建公司办理中标通知书。2004年2月l6日，二高东校区与县建公司签订建设工程施工合同,约定：一、工程名称：光山二高东校区学生食堂；工程地点：光山县东城区;工程内容：框架三层．建筑面积4428.48㎡，群体工程应附承包人承揽工程项目一览表(附件1)；工程立项批准文号：光计字(2003)X号；资金来源：自筹；二、工程承包范围施工图纸所含的土建、给排水、电照；三、合同工期165天，自2004年2月16日开工至2004年7月31日竣工。四、质量标准为优良。五、合同价款l86.9万元。六、组成本合同的文件包括：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款;5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书有关词语与本合同第二部分通用条款中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同订立地点：光山县二高东校区工地办公室，双方约定本合同自双方签字盖章后生效。本合同招标文件中设定工程依照有效预算平均值优惠6％以上包干完成图纸设计全部内容，最终优惠率按照合同价与中标单位预算价的比率确定，该条件在双方2004年2月19日所签订专用条款中对本合同价款及调整约定为：本合同采用可调价格合同，合同价款调整方法为：按发包图纸的中标价、量为依据，工作内容以内的项目一次性包干，主材可调差(按同期定额站造价信息)，设计变更部分依实增减，仍按中标时承诺的优惠条件优惠。本合同通用条款44.4中约定，因发包人原因造成工程停建致合同无法履行，承包人可以解除合同；44.6中约定合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付己完工程价款；38.1中约定非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。同时，本合同专用条款中约定承包人的项目经理为周国天，且按招标书的要求不得更换，否则，承担违约责任。合同签订后，工程开始施工。2004年4月4日，二高东校区因环保原因给施工单位发出停工通知，施工方将人员、设备和材料相继撤出施工现场，2005年1月23日至2月3日，合同双方对已施工的工程量进行核对确认。
另查明：2003年11月24日，光山县环境保护局通知光山二高称：根据省、市、县环保局专家评审组对河南省蓝天驿光实业集团有限公司年产20万吨甲醇项目环境评价大纲技术评审要求，为避免污染造成人体危害，厂区周围600米范围内不能再建学校、医院、居民区、商场、机关单位等，己进行的基本建设要立即停建，否则，后果自负。
2005年1月23日至2005年2月3目，双方对已完工程决算书的内容核对为建筑面积4428.48㎡，工程造价为x.24元(其中主楼x.99元，附属工程x.25元)优惠造价x.99元(1—12.5％)+x.25=x.74元；2005年4月1日县建公司的造价工程师根据双方核对的工程量依据合同约定造价为x.64元，该造价没有显示附属工程的内容。据此，结合双方质证和协商的意见，确认本案工程量的计价为(x.64元+x.24)/2=x.44(元)，除双方认可已付款26.5万元外，下欠款余额为x.44元。此款按合同约定属工程进度款，原告主张自2006年3月24日首次书面向被告光山二高发出结算催促函之日起要求计算利息，对该主张本院予以认可。
对损失的范围和数额按真实客观、合理合法以及与本案责任的关联性要求分别分类评判核定如下：一、缔约开办费用及退场费用x元。该费用虽为承包人施工成本的当然支出，但因合同不能履行，投入的成本不能取得预期收益，应按损失予以认定。诚然，该成本支出对已完工程价款部分已取得相应收益，对其产生相应利益的份额应当折扣，但因本合同主要部分没有履行，而且合同约定的工程价款采用工程量清单定额计价及主材调差的方式计算，与合同全部实际履行的工程价款不可能完全一致，因此，对该成本无法进行按比例折扣。具体为投标预算费x元，招标交易、定额测定费x元，材料检测费l万元，设备退场费3000元，机砖退场费560元，水泥退场费980元。二、材料损失费x.7元。①、钢材退货差价损失4563.70元。②、工地余料损失只有原告所列损失清单x元，但被告对此并不表示异议，且原告同意按已完工程价款计价方法取差额的中间价计算，核定为x元÷2=6175元。③、预订空心砖定金损失x元。三、停工四天人员工资的窝工损失x元。该款系因发包方的原因造成的停工，且以班组长的名义领取工资符合我县目前建筑市场施工管理的实际情况。四、看守工地的留守人员工资支出虽然双方在本合同专用条款中约定在交工前由承包人负责并承担费用，但未交工系发包人原因所致，宜按停工时起计算至已完工程量经双方核对确认交工时止，按10个月计算认定x元，其余费用支出系承包方违反法定减少损失扩大的义务造成，应由自己负担。五、模板与松树支撑杆系建筑材料损耗，原告主张按发生的材料损失四次分摊计x.5元，予以认定。六、承包人对内采取分项承包的合同管理，违反双方对工程任何部分不得分包的约定，且签订合同分包的时间均晚于施工合同签订的时间，对发包方不具有可预见性，上述违约金损失不符合法定的“违约方自订立合同时所预见到”的条件，不予认定。七、可得利益不予认定。首先，可得利益系有效合同全面实际履行可实现的纯收益，本案已将缔约开办费用及退场费用这些本应属于施工成本的支出认定为损失，再保护可得利益，二者属计算重复，相互矛盾。其次，双方在招标文件及施工合同中均约定有工程计价的优惠比率，鉴于约定的工程价款和实际履行合同的工程价款不一致，本案在合同不能完全履行时计算可得利润和优惠额均不具有可操作性。再次，原告主张解除合同，依照法律规定，解除合同的效力不仅溯及合同已履行的部分，而且终止未履行的部分。既然主张选择解除合同的权利，却又要求按照合同宛如完全履行取得利益，没有合同基础和法律依据。八、律师代理费5000元不予认定，该费用只是代理合同约定的服务费支出，且系维护权利的成本支出，不是违约行为所必然产生的损失，对一般案件的代理费进行保护，目前尚无法律规定。上述损失合计核定为x.2元。
原审法院认为，众诚公司和光山二高以二高东校区的名义与县建公司签订的建设工程施工合同，其形式与内容均符合法律规定，系有效合同，该合同自双方签字盖章时生效。合同生效后，双方均应按合同约定的内容及时、全面、适当地履行合同义务。施工过程中，二高东校区因环保原因通知工程停建，导致合同不能继续履行，对此，双方均享有及时解除合同的权利。但双方均以自己的行为表明不履行合同，致使该合同一直处于违约状态，现原告县建公司诉请解除合同，事实条件具备，符合法律规定，本院予以支持。造成本合同不能履行的原因虽系基于环保原因的政府行为所致，该行为对于合同双方均无法抗拒，但是对于发包方在办理工程建设的相关许可证件时，知道或应当预见到该工程建设自始不能履行，却因发包方疏于注意，没有有效避免该工程建设施工合同的签订和履行，对此，责令停建行为不构成法定不可抗力的免责事由，发包方仍应承担相应的违约责任。因此，发包方应按合同约定支付己完工程的验工计价款并赔偿相应的损失，根据双方在诉讼中对已完工程的计价款协商认可的计价方法，尊重双方的协商意见，计算已完工程下欠款为x.44元。该款自工程量经双方核对确认后应当支付，逾期应承担相应的法定孳息，故原告县建公司主张自2006年3月24日书面向被告光山二高主张结算付款之日计付利息的请求，本院予以支持。原告主张赔偿因违约所造成的损失，应以本院结合双方的举证、质证意见，依法律规定核准的x.2元数额为准，其余损失因证据不充分且无法律依据不予支持。二被告辩称县建公司不是原告，实际施工人姚某某才是原告的意见与查明的合同事实不符，不予采纳。根据合同相对性原则的要求，建设施工合同纠纷的适格当事人应为订立合同的双方，县建公司作为合同的承包方，有事实根据和法律依据作为适格原告主张权利和承担义务。据此，县建公司在本案中作为原告，却脱离基础事实的合同法律关系，将合同的相对方二高东校区直接作为第三人提起诉讼，有违诉讼法对第三人系参加之诉的规定，系实施诉讼权利不当，应予释明纠正，但本案诉讼中，没有因第三人的诉讼地位而限制其诉讼权利的行使，故二高东校区在本案中的第三人诉讼地位不再调整。二被告辩称自己不是适格被告，应为本案第三人的意见，理由不足，不予采纳。庭审中巳查明二高东校区不具备民事主体资格和民事行为能力，其行为的后果应由其投资开办单位承受，故二被告系本案共同诉讼的适格被告。二被告辩称本案施工合同系实际施工人姚某某挂靠和借用资质的行为应认定合同无效的意见，虽有部分事实证明，但与本案合同的主要内容及权利义务承受不符，不宜采纳。二被告建议对己施工的“半拉子”工程计价款可以互谅协商，该意见取得了原告的理解和支持，此举有利于化解矛盾、减少开支、避免诉累，本院予以倡导。二被告辩称原告主张索赔损失的证据缺乏客观真实性、合法性和关联性的意见，部分成立，予以采纳；其辩称原告应对自身原因造成损失扩大的部分自担其责的意见，有法律依据，予以采纳。被告众诚公司辩称自己作为股东，应按投资协议约定对外承担按份之债的意见，因投资协议的约定只在投资方的内部对协议各方有约束力，对外部无约束力，其建议一并判明投资各方的责任的意见，因投资各方的权利义务不属本案审理的内容，本案不宜一并处理。投资各方可依曾经友好合作的关系，自行协商处理。其要求追究超标的诉讼保全所造成损失的意见，因未提起反诉，本案不予审查。第三人二高东校区辩称自己可以独立承担责任的意见，与查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第(二)(四)项、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》第一条第三款之规定，判决：一、解除被告郑州众诚科技发展有限公司和被告河南省光山县第二高级中学以第三人光山县第二高级中学(东校区)的名义与原告光山县城建建筑安装工程有限公司签订的建设工程施工合同；二、被告郑州众诚科技发展有限公司和被告河南省光山县第二高级中学共同支付原告光山县城建建筑安装工程有限公司验工计价的工程款人民币x.44元及利息(自2006年3月25日起，按中国人民银行发布的同期银行贷款年利率7.02％为标准计付至付齐之日止)；并赔偿原告光山县城建建筑安装工程有限公司各项损失人民币x.2元。三、驳回原告光山县城建建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费8600元，保全费5000元，合计x元，原告光山县城建建筑安装工程有限公司承担5000元．被告郑州众诚科技发展有限公司和被告河南省光山县第二高级中学共同承担8600元。
众诚公司上诉称：1、县建公司与光山二高东校区签订的工程承包合同系实际施工人姚某某个人借用县建公司资质与执照签订的，属于无效合同。2、依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2、3条规定，对于无效的施工合同，工程未经验收合格发包人不应支付工程款，更不存在支付利息。一审判决要求发包人支付利息以及赔偿损失没有事实和法律依据。3、一审判决程序违法。依据合同相对性原理，众诚公司作为校区的股东不是合同的当事人，不是适格的被告。光山二高东校区经过县级人民政府审批，具有民事诉讼主体资格。上诉请求，撤销光山县人民法院（2008）光民初字第X号民事判决，驳回县建公司损失及工程款利息的诉讼请求。
县建公司答辩称，双方签订的建设施工合同合法有效，而且已经实际履行。姚某某是县建公司根据工程需要聘请的项目副经理，在公司的授权和委派下具体负责该项目经营活动，履行的是一种职务行为。众诚公司称县建公司和姚某某之间是挂靠关系没有任何事实依据。县建公司和光山二高东校区之间签订的合同不能正常履行是光山二高东校区违约所致，并非不可抗力。一审程序合法，充分保障了各方的诉讼权利，请求驳回众诚公司的上诉请求。
县建公司上诉称，1、一审判决认定县建公司工程款利息从2006年3月25日起支付银行同期利息错误。利息应当从停工之日起计算；2、县建公司给木工、泥工、钢筋工、水电工签订合同后承担的违约金是上诉人的直接经济损失，应当支持。3、一审认定留守人员工资与县建公司的实际支出差距过大，应当按照实际损失进行赔偿。众诚公司和光山二高拒不接收已经承建的部分工程，县建公司只有根据双方合同约定继续安排留守人员看守工地防止财产丢失以及其他意外发生，并实际支付留守人员工资直至2008年元月，县建公司主张的x元的留守人员工资合法，应当支持。上诉请求：1、改判众诚公司和光山二高从2004年4月4日起支付工程款利息；2、改判众诚公司和光山二高支付县建公司承担的给付木工、泥工、钢筋工、水电工的合同违约金x元；3、改判众诚公司和光山二高支付停工后留守人员工资x元。
众诚公司答辩称，姚某某和县建公司存在明显的过错，姚某某挂靠县建公司是导致合同无效的根本原因，县建公司与姚某某应当对合同无效所造成的一切损失承担全部责任。县建公司主张的留守人员工资不是实际情况。2004年底根据光山县X排，东校区土地及其附属物全部转让给蓝天集团根本没有看护的需要，即使在2004年底前发生所谓的现场看护工资，依据《合同法》第119条规定，应当由实际施工人承担。众诚公司应和光山二高承担按份之债，而不是连带之债。县建公司提供的损失证据系伪造，本案县建公司要求支付工程款利息没有法律依据。
光山二高和光山二高东校区同意众诚公司的上诉理由，针对县建公司的上诉理由答辩称其与众诚公司的答辩理由相同。
二审查明事实与一审查明基本事实一致。另查明，二审期间，县建公司举证一组X年6月6日工地照片，证明该工地仍然维持停工后的原状。
本院认为，姚某某是否是县建公司正式职工与本案工程由谁投资收益并无关联性，也无证据证明姚某某与县建公司系挂靠关系。众诚公司称姚某某与县建公司之间系挂靠关系，该合同系姚某某借用县建公司资质与光山二高东校区签订没有充分证据证实。2004年2月l6日光山二高东校区与县建公司签订的建设工程施工合同形式上符合法律要求，县建公司具有相关资质，该合同系双方真实意思表示，应为有效。
依据合同相对性原则，光山二高东校区与县建公司签订的建设工程施工合同所形成的权利义务应当由合同双方当事人承受。但光山二高东校区没有进行法人注册登记，不具备法人资格，也无证据证明其拥有独立的财产或经费，其不具有对外独立承担民事责任的能力。众诚公司与光山二高为光山二高东校区的投资开办单位，应当对外共同承担光山二高东校区应当对外承担的义务。众诚公司与光山二高作为本案被告适格。县建公司起诉时将众诚公司和光山二高列为被告，将光山二高东校区列为第三人并无不当。
县建公司上诉请求未付工程款利息应当从停工之日起计算没有充分依据，一审判决未付工程款利息从县建公司2006年3月24日首次书面向光山二高发出结算催促函之日起要求计算利息适当。对其该项上诉请求本院予以驳回。
县建公司与木工、泥工、钢筋工、水电工签订合同系在施工过程中与具有专业劳动技能的工人签订的劳务性质合同，并不违反法律规定和双方合同约定。一审判决认定县建公司与木工、泥工、钢筋工、水电工签订的合同为分包合同不当。县建公司举证证明其已经支付木工、泥工、钢筋工、水电工合同违约金x元，众诚公司虽然辨称县建公司举证的证据为伪造但没有提供相关证据证明。对县建公司上诉请求众诚公司、光山二高应当赔偿该项损失x元的上诉请求本院予以支持。
光山二高东校区称2004年底根据光山县X排，东校区土地及其附属物全部转让给蓝天集团，但没有提供证据证明。光山二高东校区没有举证证明其已经接收了县建公司的施工场地。县建公司二审中举证证明该施工场地仍然维持停工时原状。县建公司在一审时已经提交了其支付留守人员工资的证据，众诚公司虽然辨称县建公司举证的证据为伪造但没有提供相关证据证明。光山二高东校区作为发包方，在工程停工后应当及时组织验收和对施工场地进行接收，因其怠于履行接收义务导致县建公司支出的留守人员工资损失应当由众诚公司和光山二高承担。县建公司上诉请求众诚公司和光山二高支付停工后留守人员工资x元的上诉请求本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理基本适当，但关于县建公司请求的已经支付木工、泥工、钢筋工、水电工合同违约金损失x元，以及留守人员工资损失认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持光山县人民法院（2008）光民初字第X号民事判决第一、三项，即“解除郑州众诚科技发展有限公司和河南省光山县第二高级中学以光山县第二高级中学(东校区)的名义与光山县城建建筑安装工程有限公司签订的建设工程施工合同；”、“驳回光山县城建建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更光山县人民法院（2008）光民初字第X号民事判决第二项为“郑州众诚科技发展有限公司和河南省光山县第二高级中学共同支付光山县城建建筑安装工程有限公司验工计价的工程款人民币x.44元及利息(自2006年3月25日起，按中国人民银行发布的同期银行贷款年利率7.02％为标准计付至付齐之日止)；并赔偿原告光山县城建建筑安装工程有限公司各项损失人民币x.20元（x.2－x+x+x＝x.20）”。上述款项于本判决生效后十日内履行完毕。
一审诉讼费8600元，财产保全费5000元，合计x元，光山县城建建筑安装工程有限公司承担3128元，郑州众诚科技发展有限公司和河南省光山县第二高级中学承担x元。二审诉讼费8600元，郑州众诚科技发展有限公司承担6700元，光山县城建建筑安装工程有限公司承担1900元。
本判决为终审判决。
审判长王大志
审判员喻春芳
代审判员袁永明
二○○九年一月六日
书记员李敏（兼）
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