上诉人（原审原告）北京大贵餐饮有限公司,住所地北京市东城区X胡同X号。
法定代表人金某，经理。
委托代理人刘某某，男，X年X月X日出生，北京大贵餐饮有限公司法律顾问，身份证住（略）。
被上诉人（原审被告）北京世纪风云良子健身俱乐部有限公司，住所地北京市朝阳区西坝河西里X号楼一层。
法定代表人陈某，总经理。
委托代理人段某某，男，X年X月X日出生，北京世纪风云良子健身俱乐部有限公司职员，住（略）。
委托代理人王某，男，X年X月X日出生，北京世纪风云良子健身俱乐部有限公司职员，住（略）。
上诉人北京大贵餐饮有限公司（以下简称“大贵餐饮公司”）与被上诉人北京世纪风云良子健身俱乐部有限公司（以下简称“良子健身公司”）因租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第X号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
大贵餐饮公司在原审中诉称：大贵餐饮公司与良子健身公司所属的北京世纪风云良子健身俱乐部有限公司美容美发分公司（以下简称“良子健身分公司”）所签订的《合作协议书》中的第3条、第4条、第10条以及《补充协议》的第1、2条均约定无论经营效益如何，良子健身公司都要收取固定回报，违反了合作双方共享经营利润、共担经营亏损的原则，也有悖于法律和公平，侵害了大贵餐饮公司的合法权益，故大贵餐饮公司诉至一审法院，请求撤销大贵餐饮公司与良子健身分公司签订的《合作协议书》，诉讼费用由良子健身公司承担。
原审法院经审理认为，联营是指企业之间在平等自愿的基础上，为追求一定的经济目的，对某一商业活动共同参与经营、共同投资、共享利益和共担风险的行为。根据良子健身分公司与大贵餐饮公司之间签订的《合作协议书》，良子健身分公司将其承租的房屋作为合作条件与大贵餐饮公司共同经营餐厅，大贵餐饮公司自主经营，自负盈亏，独立承担民事责任。良子健身分公司不参与任何经营活动，大贵餐饮公司每月向良子健身分公司交纳3万元。双方之间并无共同经营，共担风险的联营合同关系的法律特征，双方之间签订的《合作协议书》属于租赁合同性质，经一审法院对合同性质进行释明，大贵餐饮公司仍坚持以联营合同纠纷为由起诉良子健身公司。因大贵餐饮公司与良子健身公司之间没有联营合同关系，故大贵餐饮公司以联营合同纠纷为由起诉良子健身公司没有法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第（三）项的规定，裁定：驳回北京大贵餐饮有限公司的起诉。
大贵餐饮公司不服一审法院上述民事裁定，向本院提起上诉，其主要上诉理由如下：
一、一审裁定认定的事实不清
1、一审裁定称根据诉讼双方所签合同“大贵餐饮公司独立承担民事责任”。事实上，合同中并没有这种意思表示。
2、虽然，合同中有“乙方（大贵餐饮公司）负责经营管理，自负盈亏，甲方（良子健身公司）不参与任何经营活动”的表示，但《补充协议》却规定：“甲方派出一名人员协助经营”。《补充协议》是双方对原协议的补充和修改，其效力应在原协议之上。协助经营，就是参与共同经营的一种表现形式。至于甲方派出的人员是否工作，都要从乙方收取劳务费，这正是合同的显失公平之处。
二、一审裁定适用法律不当
1、根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第(一)项规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润的条款。诉讼双方所签合同完全与之相符，这表现在：第一，该合同名称为《合作协议书》并贯穿于所有条款中；第二，甲方以房屋为条件与乙方共同经营；第三，甲方向乙方收取固定利润；第四，甲方派人参与经营。
2、根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第(二)项的规定,名为联营，实为借贷的合同，仍然受该司法解释调整，也仍然属于“审理联营合同纠纷”的范围。显然,只要具备联营合同的外在形式，就属于联营合同纠纷。
3、退一步讲，即便上述合同是一审法院所认定的：“属于租赁合同性质”,该合同同样是违法的，并同时具备可撤销合同的法定情形，因为良子健身公司无权转租房屋，大贵餐饮公司对此并不知情。
4、“民事案件的案由……是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括”（引自《民事案件案由规定(试行)》)。至今，除北京以外的许多地方的法院并不要求在起诉书上写明案由，甚至要求当事人把自己写明的案由删除，因为当事人无权确定案由。如果，法院对本案所包含的法律关系进行概括后，其结果与大贵餐饮公司所写明的案由不一致，完全应当自行予以变更，不应征询，也不应以诉讼当事人的意见为准。
5、大贵餐饮公司的诉讼请求是要求撤销合同，其理由是该合同违法且显失公平。所以，对是联营还是租赁合同纠纷并不在关心之列。
大贵餐饮公司的起诉书和代理词对此也未予提及。无论属于联营、借贷或者租赁合同纠纷，大贵餐饮公司都无需变更诉讼请求，也无需提供新的诉讼证据，其起诉状仍然符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于起诉条件的规定，一审法院裁定驳回起诉，没有法律依据。
6、是否认定上述合同属于联营合同纠纷，只是判断该合同合法与否的依据之一。大贵餐饮公司只是提供法律依据供法院先行审查合同合法与否，非限定审理范围，其真正的诉讼请求是要求撤销合同，是认为该合同显失公平（如：参与经营的人员工作与否都要收取劳务费)，其根据是《中华人民共和国合同法》第五十四条。
三、一审法院裁定驳回大贵餐饮公司的起诉，损害了大贵餐饮公司的诉讼权益。
一审裁定称，经法院行使释明权后“大贵餐饮公司仍坚持以联营合同纠纷为由起诉良子健身公司。事实并非如此，一审法院故意“释而不明”，造成对所谓租赁合同未经审理就作出裁定，侵害了大贵餐饮公司的诉讼权益。
既然，一审法院认为本案所涉《合作协议书》是联营合同还是租赁合同为本案的焦点问题，就应该引导诉讼双方围绕该问题展开辩论，但良子健身公司在第一轮辩论时提出该合同不是联营合同的最新主张后，法庭辩论却被宣布终止，并询问大贵餐饮公司若法院不认为该合同是联营合同怎么办大贵餐饮公司称要看法院如何认为，而且到底是什么样的合同并不重要，关键是合同应予撤销。
综上，请求撤销北京市朝阳区人民法院（2009）朝民初字第1409民事裁定，并指令一审法院进行审理。
良子健身公司服从一审法院裁定，其针对大贵餐饮公司的上诉理由答辩称：
良子健身公司与大贵餐饮公司签订协议时讨论过是用租赁合同还是联营合同。因为良子健身公司租给大贵餐饮公司的房屋找产权人盖章比较麻烦，所以就用《合作协议书》的形式与良子健身公司订立的合同。
本院经审理认为，虽然大贵餐饮公司起诉请求撤销《合作协议书》，但该《合作协议书》的性质直接涉及到双方法律关系性质的确定和大贵餐饮公司实体请求内容的变化。因此，本案法律关系性质的确定是案件审理的基础，也是案件实体是否公正、当事人的诉讼权利能否得到充分保护和行使的基础。一审法院对程序问题以裁定的方式先行作出处理结果是正确的。
《合作协议书》中约定，良子健身分公司以其承租的房屋作为“合作条件”与大贵餐饮公司共同经营餐厅。同时《合作协议书》明确，良子健身分公司不参与任何经营活动；大贵餐饮公司负责经营管理，自负盈亏，同时每月还需向良子健身分公司支付“利润分配款”3万元（每年36万元）。基于此，《合作协议书》在不具备共同投资、共同经营、共享利益、共担风险的内容和事实的情况下，《合作协议书》应认定为租赁合同性质，双方之间的法律关系的性质亦应认定为租赁法律关系。对此，一审法院根据大贵餐饮公司起诉的法律关系性质及提出的诉讼请求，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”的规定，向大贵餐饮公司进行了释明，但大贵餐饮公司仍坚持其诉称的法律关系性质，即联营法律关系，故一审法院裁定驳回大贵餐饮公司的起诉，并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长陈某建
审判员彭宁燕
审判员种仁辉
二ΟΟ九年三月三十一日
书记员王某
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