江西省高级人民法院
民事判决书
(2002)赣民三终字第X号
上诉人(原审被告)浙江金义集团有限公司。地址：杭州市X路X号。
法定代表人陈某甲，该公司董事长。
委托代理人兰卫东，江西求正律师事务所律师。
上诉人(原审被告)杭州三利食品工贸有限公司。地址：杭州市X路X号。
法定代表人陈某乙，该公司总经理。
委托代理人陈某丙，杭州九洲专利事务所有限公司专利代理人。
委托代理人薛某，该公司职员。
被上诉人(原审原告)潘某，男，汉族，37岁，住（略）。
委托代理人谷辽海，北京市辽海律师事务所律师。
委托代理人王洋，北京市辽海律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)浙江小家伙食品有限公司。地址：（略）。
法定代表人潘某，该公司总经理。
委托代理人朱某，北京奥瑞专利事务所专利代理人。
委托代理人邱东，北京市辽海律师事务所律师。
原审被告江西省南昌市宏泰副食品批发部。地址：南昌市洪城大市场。
负责人：陈某丁，该批发部经理。
上诉人浙江金义集团有限公司(下称金义公司)，杭州三利食品工贸有限公司(下称三利公司)因专利侵权纠纷一案，不服南昌市中级人民法院(1999)洪民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金义公司委托代理人兰卫东，三利公司委托代理人陈某丙、薛某，被上诉人潘某的委托代理人谷辽海、王洋，被上诉人浙江小家伙食品有限公司(下称小家伙公司)委托代理人朱某、邱东到庭参加诉讼，原审被告江西省南昌市宏泰副食品批发部(下称宏泰批发部)经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定，1999年3月31日，国家知识产权局授权公告授予潘某“旋转式吸管瓶盖”实用新型专利，专利号为ZL（略）.2，申请日为1998年3月3日，权利要求书记载：一种旋转式吸管瓶盖，它主要有瓶(1)、封口膜(2)、瓶盖接头(3)、吸管(4)、护盖(5)组成，其特征在于瓶(1)口上粘贴有封口膜(2)，瓶(1)口上通过螺纹(6)旋拧有瓶盖(3)，瓶盖接头(3)通过螺纹(7)旋拧有吸管(4)，吸管(4)上套插有护盖(5)。2、根据权利要求1所述的旋转式吸管瓶盖，其特征还在于吸管(4)的内管上设有锥刺(8)，吸管(4)的外管内设有螺纹(9)，吸管(4)的外管外设有拔头(10)。3、根据权利1所述的旋转式吸管瓶盖，其特征还在于护盖(5)内设有主拔头(11)。后原告发现南昌宏泰批发部销售金义公司、三利公司生产的果奶饮料，该饮料的果奶瓶盖的主要技术特征为：改瓶体的瓶口由金属膜密封，瓶口外周面制有一段外螺纹，通过该外螺纹，在瓶上旋拧有一瓶盖接头，在该瓶盖接头的圆心处有一通孔，由该通孔处向上延伸出一个与瓶盖接头制成一体的内螺纹空心管柱，该管柱内旋拧有具有外螺纹的、内孔为方形的、下端具锥刺的吸管。此外还有一个罩住上述内螺纹管柱的护盖，在护盖的顶板内表面中心向下延伸有一个十字形棱柱，后者插入吸管的方形内孔中并与之相配合。使用时，当沿某一方向旋转护盖时，护盖内十字棱柱带动吸管一同旋转，同时由于吸管外螺纹与瓶盖接头内螺纹管柱的相互作用，吸管同时向下运动，使锥刺划破密封金属膜。原告认为被告生产、销售的果奶瓶盖侵犯了其zl（略）.X号实用新型专利。
在答辩期内，金义公司、三利公司向国家专利局申请撤销zl（略）.X号专利。国家知识产权局专利复审委员会于2002年5月23日维持了国家知识产权局于2001年7月18日做出的维持zl（略）.X号专利的决定。另查明：1999年9月11日，国家知识产权局授予三利公司果奶瓶盖实用新型专利，专利号为zl（略）.1，该专利的申请日为1998年12月24日。
原审法院委托乐清永安会计师事务所对小家伙公司从1999年3月至2001年6月的旋转式吸管瓶盖果奶销售情况及旋转式吸管瓶盖果奶的利润进行审计，该审计报告反映出小家伙公司在4月的销售额为2245.0364万瓶，每万瓶的平均利润为771.68元，1999年5月销售量明显下降，至2000年5月止的销售总数为（略）.378万瓶，其中2000年3、4、5、6月的销售数分别为706.3488，547.0384，504．1064，563．2348万瓶，2000年7月至2001年5月的销售数额为3406．4815元，金义公司、三利公司则认为小家伙公司产品销售的下降是因为2000年3月份曾发生过“小家伙”果奶的中毒事件及其它因素造成的，而且原告在计算损失时，将果奶本身的利润也计算进去了，计算方式不合理。
原审法院认为，原告的专利号为ZL（略）。2实用新型专利，国家专利局及专利复审委员会已做出驳回申请撤销，维持该专利的决定，该专利应受到法律保护。三利公司的果奶瓶盖实用新型专利的申请日在原告的申请日之后，根据最高法院《关于在专利诉讼当中当事人均有专利应如何处理问题的批复》，应当依据原告的专利范围，审查被告制造的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围，故金义公司、三利公司以其产品拥有专利权为由要求驳回原告的诉讼请求，理由不充分，不予准许。其辩称在先使用，因证据不足，不予支持。对比原告的专利与被告的产品，二者在结构上、工作方式以上以及所产生的效果均相同，系相同的技术方案，金义公司、三利公司生产的带有旋转式瓶盖的果奶，侵犯了原告的专利权，对此，应承担相应的民事责任。宏泰批发部销售了侵权产品，其亦构成了侵权，根据乐清永安会计师事务所的审计报告“小家伙”牌旋转式吸管的果奶从1999年5月起开始，以1999年4月的基数为准，截止2001年5月，共下降（略）．876万瓶损失金额达（略）元，即使2000年3月(金义公司、三利公司辩称原告曾发生中毒事件的时间)以后的销售数额均按2000年3月的数额计算，下降的幅度亦达到（略）．003万瓶，损失金额有（略）元，故原告请求金义公司、三利公司赔偿损失1300万元的理由充分，予以准许。原告发明旋转式吸管瓶盖系与饮料瓶紧密相连的，目的是能卫生方便地吸饮瓶中的饮料，这是其他的饮料包装物所不具备的，由于金义公司、三利公司侵犯了原告的专利权，致使原告生产的饮料产品丧失了独特性，势必造成原告生产的饮料销量下降，金义公司、三利公司应对其侵权行为给原告造成的损失全额赔偿，故该二公司认为在计算损失时，不应将饮料本身的利润计算进去的理由不充分，不予支持。原告要求赔偿聘请律师30万元代理费、差旅费，因没提供相应的证据证明，故该请求本院不予准许。三被告虽说侵犯了原告的专利，但原告要求三被告在《中央电视台》、《江西卫视》、《经济日报》、《法制日报》上向其公开赔礼道歉的要求过高。三被告应向原告做出书面赔礼道歉。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、金义公司、三利公司在本判决生效后立即停止生产、销售带旋转式吸管瓶盖的饮料。二、宏泰批发部在本判决生效后立即停止销售金义公司、三利公司生产的带旋转式吸管瓶盖的饮料。三、金义公司、三利公司在本判决生效后十日内赔偿原告经济损失1300万元。四、三被告在本判决生效后十日内向原告做出书面赔礼道歉。五、原告的其他诉讼请求不予准许。案件受理费（略）元，金义公司、三利公司承担（略）元，宏泰批发部承担1000元。
上诉人金义公司、三利公司上诉提出：1、一审法院认定上诉人已构成侵权不符合事实和法律。首先，上诉人生产的果奶所用的瓶盖是根据自己所获得的实用新型专利，主观上既无侵权故意，也无过失。其次，上诉人没有实施侵权行为。2、本案的专利无效认定程序必不可少。上诉人认为在两个专利权合法存续期间，侵权构成的前提应当是撤销其中一个专利或者宣告一个专利无效。而在没有宣告无效的情况下，一审法院应当判决驳回被上诉人的诉讼请求。3、本案不存在赔偿损失的法律后果。因为上诉人没有侵犯被上诉人的任何权利，理当不承担任何赔偿损失的责任。4、一审法院认定的被上诉人所收损失于法无据。浙江乐清永安会计师1事务所作出的审计报告对本案赔偿额的计算没有参考价值，一审法院认定被上诉人因上诉人的行为而蒙受1300万元经济损失属认定事实不清、证据不足。为此，要求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
此外，上诉人还在庭审时还以“公知技术”为由进行了抗辩。
被上诉人潘某、小家伙公司答辩称：1、上诉人的侵权有主观上的故意。2、无任何法律规定需要将在后的专利取消掉才能支持在先权利的行驶。3、上诉人故意侵权给被上诉人造成巨大的经济损失，此因果关系明确，依法依理上诉人应当赔偿。一审法院根据委托审计报告判决上诉人赔偿1300万元损失依法有据。为此，请求驳回上诉人的上诉请求。
根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，各方当事人对一审判决认定的如下事实没有异议，应予以确认：1、1999年3月31日，国家知识产权局授权公告授予潘某“旋转式吸管瓶盖”实用新型专利，专利号为ZL（略）.2，申请日为1998年3月3日。2、上列专利权利要求书中记载的内容。
3、宏泰批发部销售了金义公司、三利公司生产的果奶饮料，即被控侵权产品。4、国家知识产权局专利复审委员会于2002年5月23日作出复审决定，维持国家知识产权局于2001年7月18日作出的维持ZL（略）.X号专利的决定。5．1999年9月11日，国家知识产权局授予三利公司果奶瓶盖实用新型专利，专利号为ZL（略）.1，该专利的申请日为1998年12月24日。
经各方当事人当庭认可，本案二审审理的争执焦点为：1、上诉人的“公知技术抗辩”是否成立；2、上诉人的被控侵权产品是否全面覆盖了被上诉人专利权利要求书中记载的必要技术特征；3、被上诉人因侵权所受损失的计算问题。一、关于“公知技术抗辩”能否成立的问题。上诉人在二审中提交了一份从互联网上下载的德文文本及其翻译文本，认为该文本记载的德国专利申请日为93年7月15日，发布日期为94年1月27日，被上诉人的专利完全覆盖了这个公知已有技术，上诉人专利使用的也是公知已有技术。上诉人并提交了杭州市公证处出具的二份公证书，一份证明其通过互联网进入esp@（略）网址查找该文本并下载的过程，另一份证明翻译文本与德文原本内容相符。被上诉人质证提出，1、对公证书证明的下载过程的真实性和合法性没有异议，但该证明与本案争议事实没有任何关联性，其无法证明文章内容的真实性和合法性，公证机关也无权对翻译文本的真实性进行证明。2、上诉人递交的证据是在国外形成的，应履行规定的证明手续。3、上诉人递交的证据，其内容也是漏洞百出。本院认为，上诉人提交的从互联网上下载的德文文本不能作为其以“公知技术”抗辩的依据。理由是：其一，上诉人提供的该文本没有反映其在网上登载的具体日期。其二，上诉人并不能证明该文本内容的真实性。虽然上诉人提交了杭州市公正处处局的公证书，但该公证书只是证明了从网上下在该文本的过程，由于目前技术条件的限制，网上信息的安全仍是一个客观存在的问题，网上文件有可能被他人破坏、截取或篡改，因此，在不能证明文件内容真实、准确的情况下，该网上文件不能作为独立的证据。二、关于被控侵权产品是否全面覆盖被上诉人专利权利要求书中记载的必要技术特征问题。被上诉人潘某ZL（略）.X号专利的权利要求书载明：1、一种旋转式吸管瓶盖，它主要由瓶封口膜、瓶盖接头、吸管护盖组成，其特征在于瓶口上粘贴有封口膜，瓶口上通过螺纹旋拧有瓶盖接头，瓶盖接头通过螺纹旋拧有吸管，吸管上套插有护盖，2、根据权利要求所述的旋转式吸管瓶盖，其特征还在于吸管的内管上设有锥刺，吸管的外管内设有螺纹，吸管的外管外设有拔头，3、根据权利所述的旋转式吸管瓶盖，其特征护盖内设有主拔头。庭审中被上诉人提供的其在市场上购买的上诉人所生产的“金义AD钙奶”瓶盖，说明其完全覆盖了被上诉人专利的必要特征。上诉人对该证据的真实性没有异议，但提出该产品护盖和吸管与被上诉人专利产品的构造不一样，小家伙的护盖是一个中空的套管，而金义的护盖里面则是一个方形，金义的吸管是一个圆形的很小的内翻的吸管，而小家伙的是两层套管。根据被上诉人提供的证据——其从市场上购买的“金义AD钙奶”瓶，“金义AD钙奶”瓶盖的主要技术特征是：该瓶体的瓶口由金属膜蜜蜂，瓶口外周面制有一段外螺纹，通过该外螺纹，在瓶上旋拧有一瓶盖接头，在该瓶盖接头的圆心处有一通孔，由该通孔处向上延伸出一个与瓶盖接头制成一体的内螺纹空心管柱，该管柱内旋拧有具有外螺纹的、内孔为方形的、下端具锥刺的吸管。此外还有一个罩住上述内螺纹管柱的护盖。本院认为，判定一个产品是否构成专利侵权，应以该产品的技术特征与专利权利要求书载明的必要技术特征进行比较，而不是与依据专利技术生产的产品进行比较。从本案被控侵权产品的技术特征看，其结构组成与专利技术一致，完全覆盖了被上诉人潘某的专利权利要求1所记载的技术特征，虽然其与小家伙公司生产的专利产品在吸管和护盖上的具体构造不一样，但专利权利要求书中并未记载吸管和护盖的具体构造。因此，被上诉人提出的其产品与专利权利要求不同的理由不能成立。三、关于被上诉人因被侵权所受损失的计算问题。一审法院依据乐清永安会计师事务所的审计报告，认定从1999年5月至2001年5月，小家伙公司损失金额达（略）元。上诉人对该审计报告的真实性无异议，但对其合法性及关联性有异议，认为一审法院委托被上诉人所在地的会计师事务所进行审计不合法，且小家伙公司产品销量的减少有众多因素，如国家卫生部曾以明传电报，对其产品进行全面封存，还有其他厂家也生产该种产品，即使有损失，也不应当由上诉人一家来承担。被上诉人认为，国家法律并未禁止由当地会计师事务所进行审计，至于被上诉人产品销量的减少，从审计报告可以看出，被上诉人的这一专利产品投放市场后，即深受欢迎，销售量高速增长，但由于上诉人的侵权，上诉人资金雄厚、投放量大，直接影响了被上诉人的产品销售。被上诉人在一审时也曾经提出以上诉人的获利来计算，但上诉人不予配合，导致一审法院没有办法确切了解到上诉人的销售数额，实际上上诉人的侵权获利数额远远超过了1300万元。为说明上诉人的获利，被上诉人还提供了两张发票作为证据，一张发票证明，普通钙奶每箱售价21元，另一张发票证明，金义二代AD钙奶(即用被控侵权产品包装的产品)每箱售价是32元，其附加利润达到每箱11元，扣除其瓶盖的成本，利润也达每箱9元。上诉人对该两张发票的真实性没有异议，但对其关联性提出异议，并提出第一张发票的21元价格，是因为厂家直销价，所以不能进行比较。本院认为，一审法院委托乐清永安会计师事务所进行审计并未违反国家法律规定，上诉人对该会计师事务所作出的审计报告的合法性提出的异议，因没有相应的证据支持不能成立。关于被上诉人提供的二张发票，其真实性可以确认，但对于本案损失的计算没有直接的关联。
根据上述查明的事实，本院认为，被上诉人潘某作为ZL（略）.X号实用新型专利的所有权人，小家伙公司作为该专利的独家使用权人，其权利均应受到法律保护。两上诉人以其是根据自已拥有的专利进行生产，因而不构成侵权的理由不能成立，首先，三利公司的果奶瓶盖实用新型专利的申请日在被上诉人潘某的专利申请日之后，根据最高人民法院《关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》精神，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围。因此，上诉人提出侵权构成的前提是无效或撤销其中一个专利的主张没有法律依据；其次，上诉人生产的果奶瓶盖，经比对分析，其特征完全覆盖了被上诉人的专利保护范围。上诉人提出的“公知技术抗辩”，因缺乏有效证据支持，且被上诉人的专利已经过国家专利局和专利复审委员会的实质性审查，所以该抗辩也不能成立。原审法院认定被上诉人构成侵权正确。关于侵权赔偿问题，根据我国法律的规定，侵犯专利权的赔偿数额，应按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定，这即是赋予权利人以选择权，其既可以选择按自己的损失计算，也可以选择按侵权人的获利计算。本案一审中因上诉人拒绝提供其获利情况，原审法院为此依据乐清市永安会计师事务所对小家伙公司销售状况的审计，支持了被上诉人的诉讼请求。上诉人提出被上诉人产品销量的减少存在多种因素的影响，且还有其他厂家生产同种产品，不应由上诉人一家承担，本院认为，上诉人的这一主张虽有一定的道理，但在判断被上诉人销量减少因素时，还有一个重要的参照系，即侵权人的获利。如果上诉人的获利明显小于被上诉人利润的减少，那么应当考虑被上诉人销量的减少还有其他因素的影响，但如上诉人的获利大于被上诉人利润的减少，则不必考虑。本案中由于上诉人拒绝提供其获利情况，且从被上诉人提供的二张发票所反映的果奶瓶盖的增值利润，可以推断出上诉人的获利是大于被上诉人因销量的减少而造成的损失的。况且永安会计师事务所审计报告反映小家伙公司因销量减少的损失达（略）元，被上诉人主张的1300万元赔偿额并未超出审计的数字。因此，原审法院判决上诉人赔偿被上诉人1300万元并无不当。鉴于原审被告宏泰批发部未提出上诉，而审中无正当理由不到庭参加诉讼，也未提出书面主张，本院对其责任问题不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。本案上诉案件受理费（略）元，由上诉人浙江金义集团有限公司、杭州三利食品工贸有限公司各承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长张雪群
代理审判员肖玉华
代理审判员丁保华
二零零三年一月十日
书记员舒安安
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