吉林省松原市中级人民法院
原公诉机关松原市宁江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某某，男，X年X月X日生，汉族，初中文化，无职业，住（略）。因涉嫌寻衅滋事，于2007年10月16日被松原市公安局宁江二分局刑事拘留；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2007年11月22日被逮捕，现羁押于某原市看守所。
辩护人赵某某、腾某，吉林群星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）雷某某（绰号大勇），男，X年X月X日生，汉族，初中文化，无职业，住（略）。曾因犯寻衅滋事罪，于2002年8月21日被宁江区人民法院判处有期徒刑3年，于2004年7月27日刑满释放。因涉嫌寻衅滋事，于2007年12月7日被松原市公安局宁江二分局刑事拘留；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2007年12月19日被逮捕，现羁押于某原市看守所。
辩护人熊某，吉林群兴律师事务所律师。
宁江区人民法院审理宁江区人民检察院指控原审被告人于某某、雷某某犯聚众斗殴罪一案，于2008年12月30日作出（2008）宁刑重字第X号刑事判决。原审被告人于某某、雷某某均不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院代理检察员孙文学、郝福军出庭履行职务，原审被告人于某某及其辩护人赵某某、腾某，原告被告人雷某某及其辩护人熊某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2007年9月份，被告人于某某因承包宁江区金帝小区建筑工程一事与原建筑商李志伟发生冲突而对李志伟不满。2007年10月2日8时许，被告人于某某、雷某某伙同杨超（在逃）等二十余人携带扎枪、镐把等工具窜至宁江区金帝小区工地，在被告人于某某指挥下，被告人于某某、雷某某等人分别持扎枪、镐把等工具追打、砍扎在该工地上正在施工的李志伟的工程队的工人被害人张xx、张xx、孙xx、王xx、由xx、李xx、刘xx、胡xx、曹xx、段xx、杨xx、鲁xx。致张xx颅内血肿；张xx右前臂骨折；孙xx左大粗隆处撕脱骨折，腰部、左肩部软组织损伤；王xx头部、左上臂损伤；由xx双足根骨粉碎性骨折，双踝关节略受限；李xx左足根骨、距骨粉碎性骨折；刘xx头部损伤。经法医鉴定：张xx、张xx、孙xx、王xx、由xx、李xx的伤情为轻伤；刘xx的伤情为轻微伤。
针对上述指控，公诉机关向本院提交了被告人于某某、雷某某的供述与辩解；被害人张xx、张xx、孙xx、王xx、由xx、李xx、刘xx、胡xx、曹xx、段xx、杨xx、鲁xx的陈述；证人李xx、李xx、王xx、田xx的证言；鉴定结论；书证等相关证据，认为被告人于某某、雷某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项之规定，构成了聚众斗殴罪，应当以聚众斗殴罪追究二被告人的刑事责任。鉴于某告人雷某某刑满释放后5年内又重新犯罪，属累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。
原审被告人于某某辩称指控的事实不存在，我没有持械殴打被害人，我也没有指挥。事实上是2007年9月，开发商李世田找我说，金帝小区X号楼没有完工，老百姓上访，原承包的李志伟不干了，让我干。之后我们双方于2007年9月27日签定了X号楼未完工程承包协议书，并且对工程进度进行了现场公证录像。当我进入工地干活时，李志伟等人不让我们干，于10月1日殴打了我。经派出所处理未果。我之后对杨超说，明天如果再来闹事的话，咱们就打他们。10月2日，当工人施工时，李志伟也找来多人，因为工程一事发生了口角并撕打。我看打仗我就跑了，我没有参加打仗。我的行为应该构成故意伤害罪。另外，我揭发二起犯罪案件，已经查证属实。
原审被告人雷某某辩称，杨超给我打电话，我到了金帝小区X号楼，我没有持械，是从对方的手中抢下木棒及铁管，殴打了3个人。于某某没有指使我，于某某也没有参加殴打他人。其辩护人称，（一）被告人雷某某不构成聚众斗殴罪，应以故意伤害罪定罪处罚。被告人于某某、雷某某不具备聚众斗殴罪的主观故意；殴斗是被害人一方挑起的，被告人于某某、雷某某不应承担聚众斗殴的责任。（二）被告人雷某某属于某犯，应从轻、减轻处罚。（三）本案被害人有过错，应适当减轻被告人的罪责。（四）被告人于某某、雷某某愿意赔偿被害人经济损失，有悔罪表现，应对被告人从轻处罚。
宁江区人民法院判决认定，2007年9月份，被告人于某某因承包宁江区金帝小区建筑工程一事与原建筑商李志伟发生冲突而对李志伟不满。2007年10月2日8时许，被告人于某某、雷某某伙同杨超（在逃）等二十余人携带扎枪、镐把等工具窜至宁江区金帝小区工地，在被告人于某某指挥下，被告人于某某、雷某某等人分别持扎枪、镐把等工具追打、砍扎在该工地上正在施工的李志伟的工程队的工人被害人张xx、张xx、孙xx、王xx、由xx、李xx、刘xx、胡xx、曹xx、段xx、杨xx、鲁xx。致张xx颅内血肿；张xx右前臂骨折；孙xx左大粗隆处撕脱骨折，腰部、左肩部软组织损伤；王xx头部、左上臂损伤；由xx双足根骨粉碎性骨折，双踝关节略受限；李xx左足根骨、距骨粉碎性骨折；刘xx头部损伤。经法医鉴定：张xx、张x、孙xx、王xx、由xx、李xx的伤情为轻伤；刘xx的伤情为轻微伤。另查明，被告人于某某揭发李小龙伙同他人抢劫、刘德江盗窃之事，公安机关根据此线索，经侦查使案件破解。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）被告人的供述与辩解
1、被告人于某某供述，李世田是金帝小区的开发商，李志伟是金帝小区X号楼的包工头，2007年9月20日，李世田找到我，对我说他的X号楼还没完工，李志伟不干了，2007年9月27日李世田把X号楼的未完工程包给了我，我不知道李志伟是否实际退出，反正李世田同意包给了我，为了挣钱我就包了。2007年10月1日上午，我领杨超和杨超找来的大勇去了X号楼工地，当时李志伟和他的工人都在那儿，我就和李志伟说：“你咋在这呢我签的合同，你凭啥在这干活”李志伟说活是他的，之后我俩吵起来，之后我对他的工人喊：“都给我下来，这是我的活”，就从楼上撵他的工人，杨超和大勇也帮我撵，把他的工人全从楼上撵下来，之后和李志伟发生撕打，我离开现场。从工地出来后我对杨超说：“下午你找点人，咱去工地把人撵走，这活咱必须得干，”我的意思是让杨超找人下午去工地撵李志伟和他的工人，如果他们不走就打他。杨超明白我的意思，他说：行。之后他找了二十多人，到工地后，李志伟不在工地，我就吓唬他们的工人赶紧走，工人一看我们这么多人害怕了，都吓跑了，之后我们也走了，二十多人我不认识都是杨超找的。第二天（10月2日），早上7、8点钟，我到工地的时候，杨超和他找来的5、6个人已经到了，他们在X号楼的二楼，我也上了二楼，之后李志伟的工人就来了，有二十来人，他们到了之后就上楼，我一看他们象是要打仗，我怕挨打，就跑了，双方打起来，但是怎么打的我没看见。我包X号楼工程这件事和杨超等人没有关系，是我告诉杨超屡次找人打人的。
10月1日，我和李志伟发生冲突后我给李世田打电话了，和他说了这个情况，李世田说既然活已经包给了我，还有合同，活就是我的了，于某我就让杨超找人打李志伟的工人，以强硬的办法来干这个活，我是为了赚钱。
庞坤是杨超找的，当时我告诉杨超找的人，这些人怎么去的我不知道。庞坤他们怎么动手的我没看见。
2、被告人雷某某供述，2007年10月1日，杨超给我打电话让我去金帝小区，我到后见于某某和杨超在那，于某某和李志伟先吵后打起来，李志伟打了于某棒子，我们就跑了。我和杨超是好朋友，杨超和于某某是一伙的。
10月2日早上，杨超给我打电话让我还去金帝小区帮他打仗，为了哥们感情我同意了，于某某领我们上楼，我们就跟着，上楼等了一会，李志伟那头的人来了30来人，他们也上楼，我们这伙和他们碰上后就打起来了，我看见杨超拿个木棒打对方的人的肩膀，我也拣起个木棒打对方的一个人，一棒打在后背上，将那人打跑，后我又拣起个铁管，打对方一个人头部，将他打倒，后我又用右手拿铁管打另一个人头部，将那人打坐在地上，后来对方的人就都跑了，我们也走了，杨超头部受伤，他去医院了，我打车回家了。我当时穿兰色运动服、白色旅游鞋，寸头。杨超穿黑色运动服。我认识庞坤，他又叫钢蛋，2007年10月2日金帝小区打仗那天，庞坤在场，他动没动手打仗我不知道，他的行为我没注意，但他肯定去了。
（二）被害人陈述
1、被害人张xx的陈述，2008年4月9日17时，我在江北见到2007年10月2日在金帝小区打我们的人，之后我跟着他，并给李志伟打电话，我报警了，二分局刑警队抓了他（犯罪嫌疑人）。2007年10月2日打仗当时，这个人在工地二楼缓台处用木头方子打人，我看见了，当时这个人穿兰色半截袖，下身穿兰色休闲裤，头发短，今天遇见了，我就打电话报警了。于某某（我认识他）对他手下的喊，“操你妈的，打往死整”几个人上去一铁棒将王志德打倒，又补两铁棒，我跑到三楼一个屋里，和我一起跑到屋里的还有5、6个人，他们拿扎枪、铁棒追我们的人让我们往墙角靠，一个拿铁棒的上来一棒打在我脑袋上，把我打倒，打昏迷了，醒来时在医院了，我颅骨骨折、颅内出血，我右耳朵于2007年11月初开始听不到声音。第一次因为我当时只是嗡翁响，并不影响听力，所以没在乎，也没提此事。我要求补充鉴定。我耳朵原来没毛病。我在住院治疗期间没治疗耳朵，当时只是嗡翁响，也没向医生说明耳朵的事。也没到医院治疗。
2、被害人张xx的陈述，于某某又领着那二十多个人去打的，他喊不许干活、下去，他让打干活的人，（张xx证我见他拿东西往上冲），打没打我没看见。张xx右胳膊骨折、头缝5针，当场被打昏。李xx腿骨折，辨认出雷某某打的我。
3、被害人李xx的陈述，其是给李志伟打工的修理工。10月2日在工地收拾楼内卫生，过来6、7个人就开始打我，并证实左腿骨折了。
4、被害人孙xx的陈述，我是瓦工，于某某领人来打的我。那些人手拿扎枪、刺刀、镐把上来见人就打，我腰和骨盆被打伤。
5、被害人王xx的陈述，我是水暖工，当时我听见于某某喊：“打，都往死整，露头的都给我打”，之后冲别的屋很多人，不由分说拿扎枪就扎，我用胳膊一挡，扎左胳膊上，接着又一扎枪也扎胳膊上了，又劈头盖脑围着我打，我用胳膊护住头，不知挨多少下铁棒子，后来头部被重重挨一下子，我就什么也不知道了。我胳膊缝针，头脑肿胀、头痛、迷糊、缝8、9针，胳膊、身上全青肿，于某某动没动手不知道，我当时被打蒙了。于某某领的人根本不可能是工人，都是小年轻的，剃着炮子头，拿着扎枪和铁棒，打仗都非常“专业”，穿戴也不象是工人.
6、被害人由xx的陈述，李世田是金帝小区的开发商，李志伟是建筑商，大包工程。于某某要干建筑的活，于某某不让我们工地的人干活，就领30多个人打我们工地干活的人。今天上午（10月2日）7点30分左右，我和工地的人到工地上干活，在X号楼X楼缓台上看见于某某和三、四个人站在那，于某某看见我们的人问：“啥意思”，我们说：“干活”，于某某说：“打”，这时从楼里突然出来30多人，有拿扎枪的，有拿镐把的，开始打我们这些干活的人，当时我们干活的人有20左右人，都被打跑了，其中有三、四个人打我，把我打倒了，我双腿被打骨折了，打我的就是较胖剃炮子头的人，都是30岁左右，打完后他们走了，其他人怎么被打的，我不清楚。我不知道于某某是否动手，是他让那些人打我们的。并且证实昨天下午4点左右，于某某领20人左右，到工地上于某某对我们正在干活的人说：“你们别干了，这活我包下了，再干的话打你们的医药费都准备出来了”，便让他领的人把我们干活的人赶到楼下，不让干了，我们就不干了。
我是给李志伟打工的，10月1日于某某领20人左右到工地，告诉我们：你们别干了，这活我包下来了，再干的话打你们，医疗费都给你们准备好了。开始打我们工人，我被打倒了，这些人就跑了。
7、被害人刘xx的陈述，我是工地货车司机，我被这帮人用铁棒子上面的刀打的，头部缝6针，腿和胳膊不能动。他们打时喊：“这活你们干不了，给我打，往死打”，我们没人打他们。
8、被害人胡xx的陈述，我是李志伟的工人，10月2日7时许与十多个工人到X号楼干活，到三楼缓台时见于某某和三、四个男的手拿镐把、扎枪、铁棒站在缓台上，于某某喊不许干活，下去，干活就揍，这时从楼里跳出来五、六个拿扎枪、镐把、铁棒的男的，就开始打我们，其中一个男的拿扎枪打我头，打我胳膊几下，那些人就往楼下去追我们的工人去了，我见有几个工人躺在缓台上，身上都是血，我扶起旁边的张艳龙往楼下去，去医院了，有9个人被打住院。现场有我们10多个工人，打我们的是于某某与他领的20多个社会混的人。楼下有很多干活的工人，打我那人1、65米高，20多岁，体瘦，剃炮子头，穿兰休闲服，拿扎枪，用扎枪把打我头，把头盔打坏，右胳膊被打肿，不敢动。
于某某喊完揍就往上冲，打谁了我没看见。我听别人说10月1日下午于某某去工地了。
9、被害人曹xx的陈述，我是电工，在金帝小区干活了，开发商是李世田，李志伟是施工商，李志伟把电工活这块包给李致富了。2007年10月1日上午9点多时我们正在工地干活呢，当时楼下就来了两个人，这两个人都剃炮子头，先是在楼下骂，不让我们干活，见没有下来，这两个人就上楼了，又骂骂吵吵撵我们，还说：“这活现在不用你们干了，有别人干了，合同都签了，你们明天再来的话，腿给你们打折了，医药费都给你们预备好了”。这样我们下楼之后就把李志伟找来了，李来了之后，这时叫于某某的不知道从什么地方就出来了，就和李志伟吵吵，说活已经让他包了，让李志伟赶紧走人，还说干活的合同都签了，如果李志伟不走就要整他等等，整他也就是要收拾他的意思。接着李志伟就和于某某说：“我倾家荡产干这点活，你不让我干就不行干了，李世田要把钱给我了，也行，我就不干了”，这时我们看见于某某在地上拿起个砖头就要打李志伟，大家就喊，李志伟一躲没打着，随后李志伟随手捡起了个木头梯子打了于某某，打在胳膊上了，于某某就跑了。到下午2点多，我们正在干活，于某某领着上午那两个人和二十多个小年轻的去了，都拿着镐把、铁棍，把我们撵下楼后，不让我们干活，我们没办法就回家了。今天（10月2日）上午我们到工地当时是七点半左右，于某某又领着那二十多个人又去了，都拿着镐把和扎枪，之后于某某站在缓台上喊：“给我揍，都给我打下去”。这二十多个年轻人就冲到楼内，开始打我们，我们当时都跑，但被他们堵住了，用扎枪逼住我们，并且用铁棍打我们。我们这边有9个人受伤，有4个头部受伤，5个胳膊、腿被打伤了，有骨折的。我左小臂被对方用铁棍打了一下，不敢伸了。
10、被害人段xx的陈述，10月2日上午被打，当时我说一句，大家别跑，咱们是干活的，我刚说完，过来一个20多岁的男的举起镐把照我的脚打了一镐把，我被打倒，我们住院就有8-9人。
11、被害人杨xx的陈述，当时来了30多人，拿扎枪、刺刀，见人就打，边打边说，抓住他们往死里打，我见有两个人手中拿着扎枪和刺刀向我们干活的屋冲来，我们一起干活的三个人从二楼跳到一楼逃生，我跳下后腿震的不能动，现在走路困难。不认识打人的人。
12、被害人鲁xx的陈述，我是工地干活的，当时来了几台出租车，我只记得其中一台车牌号为吉x，下来20、30人手拿扎枪、铁棒、镐把，带头的是个20、30左右岁的男的穿一件灰色夹克，1、70米多，挺胖的，他上来就说：一个都别让他们跑了，他们一个楼梯口堵2、3个人不让工人往下跑，带头的说给我打，往死里打，之后上来大约20多人开始打我们，带头的拿个扎枪头把我逼到墙边问我是干什么的，我说干活的，他用扎枪把我逼到胸前后一脚就把我踹撞墙上了，我就晕了，我醒时人都跑了。打我那人在见到我差不多能认出来。
（三）证人证言
1、证人李xx证言证实：2005年8月我将金帝小区的2、5、X栋楼招标大包给李志伟，但李志伟他们没签合同，他们还是干了这活，2、X栋已竣工，X号楼尚未竣工，因为李志伟停工不干，导致买楼者上访，我才把工程转包给于某某，2007年9月27日签的合同，是我主动找他承包的，我把工程转包给于某某事先和李志伟说了，李志伟同意了。建设局领导已经口头同意我把工程转包给于某某。我不欠李志伟工程款，给了一部分钱，剩下的用楼顶了。
2、证人李xx证言证实：2005年8月与李世田签订合同，大包李世田开发的金帝小区三栋楼，2006年7月份，盖完两栋楼，另一栋楼由于某迁问题不能施工，导致不能按时峻工，加之他还欠我工程款，导致我资金短缺，到2007年8月下旬，工程进展不下去，我找李世田要工程款，他不给，并且说如果停工，就找别的施工队干，李士田暗中把活包给别人了，2007年9月30日下午，于某某领五、六个人把我们正在施工的工人撵走了。10月1日上午8、9点钟于某某领两个人把我们正在施工的工人撵下来，于某某告诉我不能再施工了，他和江北最大的流氓孟庆伟已经把这个活包下来了，于某某还说他们都是蹲监狱刚出来的，如果再施工就打死我们。之后我与于某某及领来的两个人发生撕打，于某某跑了。听工人说10月1日下午4点多，于某某又领20多人到工地，连拽带威胁不让施工，工人都吓跑了。今天（10月2日）上午7点30分左右，工人给我打电话说于某某又领来三十多人拿扎枪、铁棒到工地去了，我到工地于某某领去的人打完人后正拿着扎枪和铁棒往出跑，他们一共有二、三十人，打车跑的，我们工地受伤较重的有12人。
3、证人王xx证言证实：10月1日于某某领人到工地撵他们不让他们干活，被李志伟打跑。10月2日，于某某领人到工地，于某某拿起一根木棒喊揍，往死揍，后他们打伤很多工人。于某某也应该打了，我在后边没看清。我当时跑的快，没挨着打。
4、证人田xx证言证实：10月1日有人到工地撵他们不让他们干活，被李志伟打跑。
5、证人李xx证言证实：我给李志伟打工。10月1日于某某领4、5个人来我干活的工地说，你们别干活了，这活我包下来了，你们再干的话我就打你们。并把我们撵下来。10月2日于某某领4、5个人来了，他们手里没拿东西，突然在X楼出来10多个人，有拿扎枪、有拿镐把的，问我们干啥的我们说干活的。他们没说什么就开始打我们，我就跑了。过一会儿，看救护车来了，我又回到工地，看见我们干活的人被救护车拉走了。
（四）鉴定结论
松原市公安局宁江二分局法医学人体损伤程度鉴定书七份证实，张友权、张艳龙、孙建伟、王志德、由永存、李富义损伤程度均为轻伤。刘兆东损伤程度为轻微伤。胡志奇、曹艳奇损伤程度均构不成伤。
（五）书证
1、抓获经过证实：被告人于某某、被告人雷某某被工作人员抓获的时间、地点及经过。
2、常住人口信息证实：被告人于某某的自然情况及无前科劣迹；被告人雷某某的自然情况。
3、辨认笔录证实，被害人张xx辨认出庞坤是在2007年10月2日在金帝小区参与打仗的人之一，被害人张xx、孙xx、李xx、段xx、刘xx只辨认雷某某是打他的人，李xx只辨认出于某某，王xx、鲁xx只辨认雷某某是打他的人，张xx、曹xx、由xx辨认出于某某、雷某某是参与打仗之人。雷某某、庞坤辨认编号为0的照片为杨超。
4、复制于某原市永达房地产开发有限责任公司的催促工期的通知一份，可证实2007年9月8日李世田向李广伟、李志伟催过工期，并要求李广伟、李志伟于2007年9月13日前开工。
5、复制于某原市永达房地产开发有限责任公司第一项目部的协议书一份，可证实李世田于2007年9月27日将金帝小区X号楼未完工程包给长春建设股份有限公司，负责人为于某某。
6、复制于某原市永达房地产开发有限责任公司的吉林省建设工程中标通知书一份，可证实2005年7月28日吉林省一建工程股份有限公司（李志伟方）通过招、投标中标金帝小区X、5、X号楼。
7、X号楼没完工程表证实：未完工的工程。
8、建设工程结算明细表证实：建设工程结算情况。
9、协议书证实：松原市永达房地产开发有限责任公司与于某某双方达成协议，金帝小区X号楼于2007年6月末停工，现由于某某继续施工。合同约定于某某于2007年11月末未完工程完工验收，交付给购房人使用等一些价格事宜。
10、金帝小区X号楼工程进度记录证实：X号楼已完工及未完工的情况记录。
11、段xx、鲁xx诊断书证明两人的伤情。法医说明证明段xx、鲁xx只有私人诊断，无其他证，现二人肢体、器官均正常，二人伤势无法认定，构不成伤。
12、刑警队办案说明载明，除被害人张友权外，其他被害人现都不知去向，无法找到。
13、松原市宁江区人民法院（2002）宁刑初字第X号刑事判决书证实：被告人雷某某犯寻衅滋事罪判处有期徒刑三年。
14、释放证明证实：2004年7月27日被告人雷某某刑满释放。15、有松原市公安局宁江一分局前进派出所、前郭县公安局巡逻警察大队破案证明、收到转递函回执。
经庭审举证、质证，被告人及辩护人虽对上述少部分证据内容提出意见，但上述证据均系侦查机关依法取得，证据间形成了证据链条，足以证明被告人于某某、雷某某聚众斗殴的事实成立，对上述证据的证明力予以确认。
宁江区人民法院认为，原审被告人于某某指挥多人持械聚众斗殴，被告人雷某某持械积极参加聚众斗殴，造成6人轻伤、1人轻微伤的后果，社会影响恶劣，二被告人的行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人于某某、雷某某犯有聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人于某某、雷某某关于某行为不构成聚众斗殴罪，应构成故意伤害罪的辩解及被告人雷某某的辩护人对雷某某应以故意伤害罪定罪处罚的辩护意见，经查，根据本案被害人的陈述、证人证言及相关书证等证据证实，被告人于某某因承包建筑工程之事与李志伟方发生冲突而结私仇，其遂组织指挥多人进行殴斗，其属首要分子。被告人雷某某持械积极参与殴斗，其属积极参加者，且在斗殴过程中没有出现致对方人员重伤的情形，二被告人的行为符合聚众斗殴罪的构成要件，构成聚众斗殴罪，二被告人的辩解及被告人雷某某辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人雷某某的辩护人关于某告人雷某某属于某犯，应从轻或者减轻处罚；被害人有过错；被告人雷某某愿意赔偿被害人经济损失，有悔罪表现的辩护意见，经查，被告人雷某某持械积极参加殴斗，属积极参加者，本案不宜划分主从。另被害人是否有过错无证据支持；民事赔偿经调解未能达成协议，二被告人未能赔偿被害人的经济损失，因此对被告人雷某某辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。鉴于某告人于某某揭发他人犯罪二起，经查证属实，其行为属立功，应对其可从轻处罚。被告人雷某某刑满释放后五年内重新犯罪，属累犯，应从重处罚。根据被告人于某某、雷某某的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第六十五条、第六十八条之规定，判决：一、被告人于某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年十个月；二、被告人雷某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年六个月。
上诉人于某某上诉意见及其辩护人的辩护意见为，1、其不应被定为聚众斗殴罪，应为故意伤害罪；2、上诉人于某某有二起立功，刑期减的太少；3、被害人有过错且由于某没有诚意要价太高致使未能达成赔偿调解协议。要求二审法院依法改判。
上诉人雷某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见为，1、被告人雷某某不构成聚众斗殴罪，应以故意伤害罪定罪处罚。被告人于某某、雷某某不具备聚众斗殴罪的主观故意；殴斗是被害人一方挑起的，被告人于某某、雷某某不应承担聚众斗殴的责任。2、被告人雷某某属于某犯，应从轻、减轻处罚。3、本案被害人有过错，应适当减轻被告人的罪责。4、被告人于某某、雷某某愿意赔偿被害人经济损失，有悔罪表现，应对被告人从轻处罚。
松原市人民检察院的出庭意见为，原判定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，认定上述事实的证据均经一、二审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人于某某指挥多人持械聚众斗殴，上诉人雷某某持械积极参加聚众斗殴，造成6人轻伤、1人轻微伤的后果，社会影响恶劣，二上诉人的行为已构成聚众斗殴罪。关于某诉人于某某、雷某某所提出其行为不构成聚众斗殴罪，应构成故意伤害罪的上诉理由及其辩护人对雷某某应以故意伤害罪定罪处罚的辩护意见，经查，有本案被害人的陈述、证人证言及相关书证等证据证实，上诉人于某某因承包建筑工程之事与李志伟方发生冲突而结私仇，遂组织指挥多人进行殴斗，其属首要分子。上诉人雷某某持械积极参与殴斗，其属积极参加者，且在斗殴过程中没有出现致对方人员重伤的情形，二上诉人的行为符合聚众斗殴罪的构成要件，构成聚众斗殴罪，二上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。关于某诉人雷某某的辩护人所提出上诉人雷某某属于某犯，应从轻或者减轻处罚；被害人有过错；被告人雷某某愿意赔偿被害人经济损失，有悔罪表现的辩护意见，经查，被告人雷某某持械积极参加殴斗，属积极参加者，本案不宜划分主从。另被害人是否有过错无证据支持；民事赔偿经调解未能达成协议，二上诉人未能赔偿被害人的经济损失，因此对上诉人雷某某辩护人的此点辩护意见，本院不予采纳。鉴于某告人于某某揭发他人犯罪二起，经查证属实，其行为属立功，应对其可从轻处罚。原判对上诉人于某某的立功已从轻处罚，所从轻的幅度视情节而定，原判并无不当，上诉人于某某的此点上诉理由，不予采纳。被告人雷某某刑满释放后五年内重新犯罪，属累犯，应从重处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长陈岩
审判员王成伟
代理审判员孙丽
二○○九年二月九日
本件与原本核对无异
书记员郑海晶
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