中华人民共和国湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
(2003)长中民三初字第X号
原告铃某株式会社，住所地日本静冈县浜松市高塚町300番地。
法定代表人铃某。
委托代理人李长旭，北京市中诚友联律师事务所律师。
委托代理人乔健，北京市中诚友联律师事务所律师。
被告福建省晋江某三力机车有限公司(以下简称三力公司)，住所地福建省晋江某青阳梅岭工业区。
法定代表人陈某，董事长。
委托代理人江某，厦门市新华专利商标代理有限公司职员，住（略）。
委托代理人廖某，厦门市新华专利商标代理有限公司职员，住（略）。
原告铃某株式会社因与被告三力公司商标侵权纠纷一案，于2003年9月26日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭于2004年2月11日公开开庭审理了本案，原告委托代理人李长旭、乔健及被告委托代理人江某、廖某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告铃某株式会社诉称：原告是全球著名的汽车、摩托车制造公司，其商标“（略）”、“鈴木”已在我国注册。1993年5月原告先与长安汽车有限责任公司、日商岩井株式会社合资成立重庆长安铃某汽车有限公司，生产奥拓、羚羊等品牌经济型家用轿车；1994年3月，又与中国轻骑集团、日商岩井株式会社合资成立济南轻骑铃某摩托车有限公司，主要生产（略）(铃某王)、（略）-A(风暴太子)、（略）(超人)、（略）(悠e)、（略）(征服者)等型号的摩托车，并向全国销售。原告自获准中国国家商标局商标注册后，生产的汽车摩托车及配件产品中均将商标标注于产品的显著位置，为消费者所熟知。2002年2月，被告公司在晋江某立，其生产SK系列摩托车产品的显著位置标有的“（略）”商标字样与原告注册商标“（略）”相近似，并在其销售过程中及宣传材料上将其产品直接称为“铃某王”、“铃某太子”。被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权，请求判令：1、被告三力公司在《法制日报》上向原告公开赔礼道歉，消除影响；2、被告赔偿原告经济损失600万元；3、被告赔偿原告所支付的调查费（略）元；4、被告承担本案全部诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
⑴编号为（略）《商标注册证》，证明原告已于1996年9月28日在国家商标局注册“（略）”商标，核定使用于第12类商品，即车辆及其零配件。
⑵编号为（略）的《商标注册证》，证明原告已于1996年9月28日在国家商标局注册“鈴木”商标，核定使用于第12类商品，即车辆及其零配件。
⑶望城县工商局于2002年9月13日对被告作出的《处罚决定书》、被告向该工商局提供的所有函件及该工商局的询问调查笔录，证明工商机关认定被告所使用的商标与原告注册商标相近似，被告亦在其函件中予以认可。
⑷北京市国信公证处于2002年7月30日出具的(2002)京国证民字第X号公证书，证明被告在其宣传册及《三力、苏司克跨骑式系列状态配置与销售价格》中将30多种车型标有侵权商标，并将产品称为“铃某王”、“铃某太子”或直接标为“铃某”。
⑸2002年7月30日北京市国信公证处出具的(2002)京国证民字第X号公证书，证明被告在其销售协议及价格表中，将其产品称为“铃某王”或“铃某太子”。
⑹2002年11月7日广州市X区公证处出具的(2002)穗天证其字第X号公证书。
⑺2002年11月7日广州市X区公证处出具的(2002)穗天证其字第X号公证书。
原告以证据⑹、⑺证明被告在收到望城县工商局的处罚决定书后，仍在全国销售侵权产品。
⑻北京奥迪特会计师事务所于2003年11月28日出具的专项审计报告，证明被告在侵权期间所生产的侵权产品数量为（略）辆，销售数量为（略）辆，侵权期间销售收入为（略）万元，利润总额为824万元。
⑼原告调查费用（略）元的证明。
⑽被告在长沙销售侵权产品的照片。
⑾公证处录音取证的录音带。
被告三力公司辩称：原告提起侵权之诉，无事实和法律依据，我司自2002年1月1日起享有生产权，且生产的产品具有多元化特点，“（略）”产品仅占其中一部分。请求驳回原告诉讼请求。
被告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
⑴（略）号商标注册申请受理通知书，证明国家工商行政管理局商标局已于2000年8月30日受理苏司克(（略）)商标在第十二类的注册申请。
⑵国家机械工业局关于公布《2000年全国汽车、民用改装车和摩托车生产企业及产品目录(补充第二期)的通知》，证明山东泰山摩托车有限责任公司获得2001年度摩托车生产企业及产品许可，并于2001年1月1日起开始生产使用“（略）”标识的摩托车。
⑶（略）号商标注册申请受理通知书，证明国家工商行政管理总局商标局于2002年5月8日受理其苏司克(（略）)商标在第十二类的注册申请。
⑷编号为（略）号商标注册证，证明山东泰山摩托车有限责任公司于2003年5月28日取得苏司克(（略）)注册商标专用权，核定使用商品为第12类摩托车。
⑸2003年2月28日国家工商行政管理总局《转让申请受理通知书》，证明国家工商行政管理总局受理三力公司提出的第（略）号注册商标的转让申请。
⑹国家工商行政管理总局于2003年5月21日出具的《注册商标转让证明》，证明被告取得“（略）”注册商标专用权。
⑺国家经济贸易委员会《关于车辆生产企业及产品更正的函》，证明被告于2001年12月27日获得摩托车2002年度生产批准。
⑻国家经贸委2002年第X号公告，证明被告取得2002年度生产许可，且山东泰山摩托车有限责任公司在此之前已经生产且尚在流通的产品自公告发布之日即1月24日起6个月内仍允许使用原企业名称、注册商标、注册和生产地址、产品技术参数办理车辆注册登记。
⑼国家经贸委2002年第X号公告，证明被告自2002年9月11日起变更了部分摩托车车型及名称，所有整车及发动机商标“苏司克牌（略）”的产品，商标更改为“苏司克牌（略）”。
⑽国家经贸委2002年第X号公告，证明被告生产的豪福牌（略）、（略）、三力力牌（略）、（略）、苏司克牌（略）、（略）取得2003年产品生产许可。
⑾国经贸产业(2001)X号文件，证明以上证据⑺至⑽证明内容合法有效。
⑿三力公司公告产品明细表。
⒀被告的产品宣传册。
以上证据⑿、⒀证明被告生产的摩托车车型及名称多元化。
根据原告申请，本院向湖南省望城县工商行政管理局调取了该局处罚三力公司的案卷材料。本院依法对被告采取了证据保全措施，被告仅提交了2002年度增值税纳税申报表，但没有分类列明详细车种。
在本案开庭审理过程中，本院组织当事人进行了充分的质证。被告对原告证据⑴、⑵无异议，但认为商标以核定使用的商品为限，摩托车虽与车辆同属商品分类表第12类，但分属不同小类，摩托车为1203，而车辆为1202，故原告的商标不能跨类别保护；证据⑶-⑽真实性、合法性无异议，但因摩托车与车辆不属同一小类，故证据⑶、⑷、⑸、⑹、⑺不能证明该司侵权，与本案不具关联性；对证据⑻认为该司生产的产品具有多元化特点，该报告不能直接反映“（略）”产品的利润；认为证据⑼费用不合理，没有必要由同一公证机关进行异地公证，工商投诉而产生的费用与本案无关；认为证据⑽不能证明照片形成的时间，不具关联性；认为证据⑾的内容不能证明原告的证明目的，不具关联性。
原告对被告证据⑴、⑵、⑶、⑺、⑻、⑽、⑾、⑿的真实性无异议；证据⑷、⑸、⑹、⑼的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性；证据⒀系被告当庭提交的证据，原告不予质证。
双方当事人对本院依法调取的证据均无异议。
作为定案证据，应当真实、合法且与本案具关联性。被告提交的证据⑴、⑵、⑶、⑺、⑻、⑼、⑽、⑾、⑿虽无原件，但原告认可，且该系列证据能证明被告生产（略）品牌摩托车的时间段，与本案有关联性。被告证据⑷、⑸、⑹证明其是商标（略）的合法持有人，与本案诉争的因使用（略）标识而引发的争议无关，不具关联性。被告超过举证期限提交证据⒀，原告拒绝质证，不予采纳为本案证据。原告证据⑴、⑵证明其系注册商标（略）的合法持有人，该证据是原告主张权利的基础，与本案具有关联性。原告证据⑶－⑺能证明被告销售使用（略）商标的产品之事实，与本案具有关联性。原告证据⑻能证明被告因生产摩托车的获利情况，与确定本案的赔偿数额具有关联性。原告系外国法人，其为在我国境内维权而将相关事项委托给中国调查机构不违反法律规定，因此而产生的相关费用与本案有关联性。原告证据⑽中部分照片能直接反映所摄摩托车的生产厂家是被告，与本案有关联性。原告证据⑾系录音制品，经当庭播放，效果较差，不能清晰证明原告的证明目的，不予采用。据此，原告的证据⑴－⑽，被告证据⑴、⑵、⑶、⑺、⑻、⑼、⑽、⑾、⑿及本院依法调取的证据均真实、合法且与本案相关，符合法定证据要求，可以作为本案的定案证据。
根据定案证据，经审理查明：原告是全球知名的车辆生产厂商，系注册商标“（略）”、“鈴木”的注册人，其注册有效期限均为自1996年9月28日至2006年9月27日，核定使用的商品为第12类车辆及其零配件。
被告三力公司自2001年11月27日开始，被许可生产使用“苏司克（略）”商标的摩托车。经批准，2002年9月11日，该司将“苏司克（略）”更改为“苏司克（略）”。在2001年11月27日至2002年9月11日中，被告三力公司共生产“豪福”、“泰山”及“苏司克（略）”三个品牌的摩托车。被告三力公司生产的“苏司克（略）”摩托车型号主要有：（略）、（略）－3、4、5、6、8、11；（略）、（略）－2、6、7、8、9、10、（略）－3A、（略）－7A；（略）、（略）-4、8、9；（略）－2、3；（略）；（略）、（略）－1；（略）－1；（略）、（略）－2、6、7、9、10。
2002年6月1日，望城县工商行政管理局接到原告投诉后，于2002年9月13日对被告作出处罚决定书，认定被告在“生产销售的摩托车上使用的‘（略）'商标”与原告“在同一商品摩托车上使用的注册商标‘（略）'构成相近似，已造成消费者的误认”，依法责令被告停止侵权行为，并罚款30万元。原告为调查制止被告的侵权行为支出调查费（略）元。被告对该处罚决定书未提出异议。三力公司于2002年8月25日致函长沙市工商行政管理局，在函件中承诺“对各种宣传资料、价格表、文件中的车型名称进行了整改，取消了如‘铃某王'款的叫法”。2002年8月14日，三力公司在致国家经贸委产业政策司的函件“关于将苏司克（略）商标更改为苏司克（略）的申请”中，亦陈某“（略）与汉语拼音不符，并极易与日本品牌相似……我公司经研究决定，将《公告》内所有整车、发动机的苏司克（略）商标更改为苏司克（略）商标”。
另查明，被告三力公司自2000年3月至2002年10月，共生产各种型号摩托车（略）辆，销售各种型号摩托车（略）辆，销售收入总额（略）万元，利润总额824万元，每辆车平均利润为28.5元。其中，2001年度利润307万，2002年1月至10月利润为128万。2001年度，三力公司共生产摩托车（略）辆，其中100毫升二轮摩托车（略）辆，125毫升二轮摩托车（略）辆，150毫升213辆、250毫升291辆。2002年1－10月生产总量为（略）辆，二轮摩托车中100毫升8564辆、110毫升7438辆、125毫升（略）辆、150毫升3999辆、250毫升1809辆。
庭审中，双方当事人争议的焦点集中在以下两方面：
焦点一，原告商标的使用范围及类似商品判断。
被告认为，其一，从商品分类来看，原告所注册的商标，限定使用于第12类的车辆及其零配件，属于商品分类表的第12类中的1202小类，而被告的（略）商标则使用于摩托车，摩托车在商品分类表中属于1203小类，两者既不是相同商品，也不构成类似商品。其二，从商品的原理构造、外观及商品性质、销售渠道等方面来看，原告注册商标核定使用的商品与被告商标所指定使用的商品不构成相同商品，亦不构成类似商品。原告则认为，其取得的注册商标“（略）”，被核定使用于车辆及其零配件，原告亦在其生产、销售的汽车、摩托车及其配件产品上使用此商标，并取得较好的市场效果。因此被告在摩托车上使用与其相似的“（略）”商标，构成对其商标权的侵犯。
本院认为，根据商标法规定，注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。未经商标注册人许可，在同一商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，构成侵权。即使用商标商品的相同或类似是构成商标侵权的一个基本事实要件，而商标本身的相同或相似则是另一个基本事实要件。根据相关司法解释，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。因此，判断类似商品及商标近似，应当以能否造成混淆为衡量原则，结合注册商标的显著性、知名度，以普通消费者的客观认识进行综合判断。本案中，基于⑴被告将汽车与摩托车的外观、操作方式及消费者在选购商品时的承受能力及销售渠道上的具体差别将车辆与摩托车区分成不相同亦不相似的商品，系混淆了最终产品与分类意义上的一般商品的差别。《现代汉语词典》将“车辆”定义为“各种车的总称”。这一概念，涵盖了摩托车。即使将车辆限定在汽车上，以一般消费者的认识，两者均属于以发动机驱动的机动交通工具，相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆，不是易于区分的不同类商品。⑵从客观事实来看，原告产品涵盖汽车、摩托车，并在国际上享有一定声誉，其商标具有显著性和知名度。⑶被告及其经销商在其广告宣传或推销过程中，亦使用“铃某王”来推销其摩托车产品，借鉴原告已具有的市场优势，使普通消费者发生混淆，认为其来源与原告具有特定的联系。⑷《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考，但商品分类表最主要的功能是在商品注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，与商品类似不尽一致，不能以此作为判别相似性的依据。⑸经隔离比对，被告使用的“（略）”商标没有特定含义，与原告的注册商标“（略）”在字形、读音及整体上均构成近似，二者在视觉上差别不大，足以造成普通消费者混淆。据此，被告在其摩托车产品上使用“（略）”商标的行为，构成对原告注册商标“（略）”的侵权，其不构成侵权之答辩意见不予采信。
焦点二，赔偿数额的确定。原告对被告自2000年3月至2002年10月的摩托车产品利润进行审计，并确定以824万元利润中的600万元作为涉案产品的利润进行索赔。被告认可该审计报告的真实性、合法性，但认为该司产品多样，原告不能证明824万元利润中，到底有多少利润系由使用（略）商标的摩托车产品产生，故原告的请求没有事实依据。
本院认为，依据司法解释规定，有证据一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。基于：⑴被告作为专业生产摩托车的企业，应当对其生产的摩托车的产销情况有详实的会计材料；⑵本院依据原告提出的证据保全申请，于2003年9月29日作出(2003)长中民三初字第X号证据保全裁定，裁定对被告涉及被控侵权产品有关的账簿、原始凭证、报表、销售发票、销售合同、库存商品进出库单等相关材料采取查封、扣押或提取等证据保全措施。在裁定执行过程中，被告阻碍本院执行公务，并拒绝提交上述证据。被告因此对该部分证据及证据能证明的事实负有举证责任；⑶被告在法庭上否认原告以600/824的比例计算被告因产、销被控侵权产品而获利的利润，但被告持有相关证据而不提交用以反驳原告的请求。本案中，被告之不举证反驳的行为，具有二种法律后果：其一是认可原告对利润的计算方式；其二，由于被告不举证证明其开始生产被控侵权产品的时间，推定自取得生产该品牌产品的资格时即2001年12月即开始生产被控侵权的摩托车。被告认为原告举证不能的答辩主张不予采信。
根据本案查明事实，被告在2001年12月至2002年10月期间，生产使用（略）标识的摩托车。被告在此期间所获得的利润依以下公式计算：(2001年的利润307万/12+2002年1至10月的利润128万)×被控侵权产品比例600/824＝111.833万元。
综上，原告是注册商标“（略）”的权利人，其注册商标专用权受法律保护。被告未经原告许可，在摩托车产品上使用与原告商标相似的标识，应当承担侵权责任。原告要求被告承担侵权责任的诉讼请求应予支持，但数额应根据本案的具体情况进行调整。原告为制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，应予支持。原告未举证证明其因被告的侵权行为而遭受精神损害，且被告的侵权行为已终止，故其要求被告公开赔礼道歉的诉讼主张，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第㈦项、《中华人民共和国商标法》五十二条第㈠项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告三力公司赔偿原告铃某株式会社经济损失111.833万元。
二、被告三力公司赔偿原告铃某株式会社因制止侵权而支出的合理费用（略）元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
本案受理费（略）元，保全费（略）元，合计（略）元，由原告承担（略）元，由被告承担（略）元。此款已由原告预交，由被告直接给付原告。
如不服本判决，原告铃某株式会社可在判决书送达之日起三十日内，被告三力公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审判长丁建平
审判员余晖
审判员杨凤云
二OO四年六月二十四日
书记员周臣
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