上诉人（原审原告）鲁道夫•达斯勒体育用品波马股份公司（x），住所地德国赫左根奥拉克（x,x,x）。
法定代表人博克•迪特（x）、梗斯勒•马丁(x)、蔡次•若根(x)。
委托代理人万旭梅，福建知信衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）福清市金辉煌百货店，住所地福清市福建师大福清分校则徐园学生公寓一楼。
法定代表人秦某某。
被上诉人（原审被告）林某甲，男，汉族，X年X月X日出生。
被上诉人（原审被告）翁某某，男，汉族，X年X月X日出生。
被上诉人（原审被告）秦某某，男，汉族，X年X月X日出生。
被上诉人（原审被告）林某乙，男，汉族，X年X月X日出生。
上诉人鲁道夫•达斯勒体育用品波马股份公司（以下简称波马公司）与被上诉人福清市金辉煌百货店（以下简称金辉煌百货）、林某甲、翁某某、秦某某、林某乙侵犯商标专用权纠纷一案，波马公司不服福州市中级人民法院（2009）榕民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人波马公司的委托代理人万旭梅到庭参加诉讼，被上诉人金辉煌百货、林某甲、翁某某、秦某某、林某乙经本院合法传唤，无正当理由，拒不出庭应诉。本案现已审理终结。
原审法院查明：
原告波马公司是一家德国注册的股份公司。经中华人民共和国国家工商总局商标局核准，原告注册了第x号商标，商标的有效期自1991年7月22日至2011年7月22日，核定使用商品为第18类的“属本类的皮；皮制品；……手袋；公文包；分类包；学生包；露营包；背包；袋；比赛包；交通及固定档包；皮；合成/或布；纺织物制旅行包……”等。
2008年2月29日，原告的委托代理人邱园园与福州市公证处的公证员到位于师大福清分校则徐公寓一楼的金辉煌超市师专店，邱园园以普通消费者的身份购买了包一个及鞋六双，取得购物小票和收款收据各一张，邱园园对该店面进行了拍摄,并在公证处对所购物品进行拍摄、装盒，公证员进行了封存。2008年4月8日，福州市公证处就上述证据保全的过程出具了（2008）榕公证内经字第X号《公证书》，其中编号⑥的包即为本案涉案商品。经当事人双方确认后，将公证封存的涉案商品予以拆封，该商品为包一个，包的正面上方有由大写的英文字母“PUMA”和一只跃起的狮子全身图案组合的图案，该图案与原告波马公司的第x号商标基本相同。
原告波马公司为制止侵权支付了（2008）榕公证内经字第X号《公证书》的公证费900元，该公证书证据保全的产品七件，本案涉案包为其中之一。原告波马公司为本案支付了律师费5000元。
被告金辉煌百货于2008年3月10日成立，2008年4月17日核准登记注册，为普通合伙企业，经营范围为日用百货零售；副食品零售，投资额人民币10，000元。2008年3月1日，被告翁某某、秦某某、林某乙签订了《合伙协议》，约定成立被告金辉煌百货（普通合伙）。2008年4月11日，被告林某甲、翁某某、秦某某签订《合伙协议》。2008年4月28日，被告金辉煌百货的合伙人由翁某某、秦某某、林某乙变更为翁某某、秦某某、林某甲。
原审法院认为：被告金辉煌百货不构成侵权，不承担停止侵权、赔偿损失和合理支出的责任，其余四被告不承担连带赔偿责任。理由如下：根据（2008）榕公证内经字第X号《公证书》，证据保全的时间为2008年2月29日，地点为师大福清分校则徐公寓一楼，购物的小票上写有“金辉煌购物师专店”，但该小票上无任何印章，收款收据上也无被告金辉煌百货的印章，无法确认“金辉煌购物师专店”即为被告金辉煌百货。根据原告提供的证据，被告金辉煌百货《合伙企业设立登记申请书》中的申请日期为2008年3月1日，被告翁某某、秦某某、林某乙签订的《合伙协议》的落款时间也是2008年3月1日，《内资企业登记基本情况表》中被告金辉煌百货的成立日期为2008年3月10日，核准日期为2008年4月17日。被告金辉煌百货、翁某某、秦某某、林某甲亦提供了被告金辉煌百货的《内资企业登记基本情况表》，与原告提供的一致，其还提供了金辉煌百货的《合伙企业营业执照》（副本），登记的日期为2008年4月17日。上述证据均证实了被告金辉煌百货的成立于（2008）榕公证内经字第X号《公证书》证据保全的日期之后，故无法确认（2008）榕公证内经字第X号《公证书》证据保全的侵权产品由被告金辉煌百货销售，无法认定被告金辉煌百货构成侵权。故被告金辉煌百货不承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，作为被告金辉煌百货合伙人的被告林某甲、翁某某、秦某某、林某乙不承担连带赔偿责任。综上，原审法院认为原告波马公司为第x号商标的权利人，其在商标的有效期内享有的权利应受到法律的保护。原告波马公司起诉被告金辉煌百货销售涉案的侵权产品应提供相应的证据，根据原告波马公司提供的现有证据，无法认定被告金辉煌百货构成了商标侵权，故原告波马公司请求判令被告金辉煌百货停止侵权、赔偿损失和因制止侵权而支出的合理费用以及判令被告金辉煌百货的合伙人对赔偿款承担连带责任等诉讼请求，应予以驳回。被告金辉煌百货、林某甲、翁某某、秦某某的辩解有理，予以支持。被告林某乙经法院公告送达传票，未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：驳回原告鲁道夫•达斯勒体育用品波马股份公司的诉讼请求。本案一审案件受理费人民币1198元，由原告鲁道夫•达斯勒体育用品波马股份公司负担。
原审宣判后，波马公司不服原审判决，向本院提起上诉。
波马公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费由五被上诉人承担。其上诉主要事实和理由：上诉人提交的（2008）榕公证内经字第X号《公证书》清楚地证明被控侵权的产品是在位于“师大福清分校则徐公寓一楼”的金辉煌超市师专店购买。而被上诉人金辉煌百货工商登记的经营地址同样是“师大福清分校则徐公寓一楼”。上诉人在一审中提供的登记流程表、租赁合同及福建师范大学福清分校向福清市工商局出具的便函可证明秦某某是作为金辉煌百货店的代理人于2007年8月27日与福建师范大学福清分校签订租赁合同，林某乙在2007年12月17日向福清市工商局提出“设立申请勘察企业场所”，而上诉人进行证据保全的时间2008年2月29日，可见在上诉人证据保全之前，被上诉人己实际租用了“师大福清分校则徐公寓一楼”并己在工商局办理设立手续。第三人根本不可能在同一地点以同一字号的企业的名义销售被控侵权产品。综合上诉人一审提交的证据可以证明被上诉人金辉煌百货在未取得营业执照前已在实际经营并且上诉人于2008年2月29日进行证据保全的产品系被上诉人金辉煌百货销售。故一审判决认定“被告金辉煌百货成立于(2008)榕公证内经字第X号《公证书》证据保全的日期之后，无法确认(2008)榕公证内经字第X号《公证书》证据保全的侵权产品由被告金辉煌百货销售，无法认定被告金辉煌百货构成侵权”系事实认定错误。一审法院在事实认定错误的基础上继而认定其余被上诉人均不承担侵权责任也是错误的。综上所述，上诉人主张被上诉人侵权的事实清楚、证据确凿，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。
本院二审另查明：
波马公司在一审时提供了两份补充证据，该两份证据系从福清市工商局复印所得。证据1，租赁合同。该合同证明被上诉人秦某某于2007年8月3日承租了福建师范大学福清分校位于则徐园一层的店面，租赁期限为3年9个月零21天，从2007年9月20日起算；证据2，工商登记流程表及福建师范大学福清分校开具给福清市工商局的证明，证明福清市工商局于2007年12月17日受理了福清市金辉煌百货店的设立申请勘察企业场所的申办事项，企业地址为福建师范大学福清分校位于则徐园学生公寓一楼。福建师范大学福清分校开具给福清市工商局证明的内容为：金辉煌百货店所租店铺为该校所有，承租人为秦某某与林某乙。
（2008）榕公证内经字第X号《公证书》中编号⑥的包,包的正面上方有由大写的英文字母“PUMA”和一只跃起的狮子全身图案组合的图案，经本院比对，该图案与上诉人波马公司的第x号商标基本相同。
本院认为：
综合上诉人在原审中提供的两份补充证据，即秦某某与福建师范大学福清分校签订的租赁合同以及福建师范大学福清分校开具给福清市工商局的证明、林某乙向福清市工商局提交的设立登记申请书等，可以推定出2007年9月20日后该店铺由秦某某与林某乙实际掌控，且2007年12月17日林某乙已向福清市工商局提出商店设立申请勘察企业场所，在此前提下，其他企业或个人未经两被上诉人许可不可能在同一地址开展经营活动。因此，可以认定秦某某、林某乙在福清市金辉煌百货店合法成立前在同一地址提前进行经营的事实，波马公司购买的涉案侵权产品是两被上诉人在提前经营期间所销售的。
上诉人波马公司为第x号商标的权利人，其在商标的有效期内享有的权利应受到法律的保护。依据《中华人民共和国商标》第五十二条第一款之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被上诉人秦某某、林某乙销售的（2008）榕公证内经字第X号《公证书》中编号⑥包上印制的图案，经本院比对，该图案与上诉人波马公司的第x号商标基本相同。普通消费者施以一般的注意力，难以区别两者的不同，易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与上诉人的注册商标的商品有特定的联系，从而导致消费者的混淆。
被上诉人秦某某、林某乙作为销售者，应遵守我国法律关于商标权的有关规定，其却在取得营业执照之前提前经营，且在经营过程中未尽到合理注意义务。上诉人所享有的第x号商标具有较高的知名度，而本案涉案侵权产品的图案与波马公司该商标图形基本相同，且侵权产品售价极低，被上诉人秦某某、林某乙只要初步审查就能发现该商品系侵权产品，但其未尽合理注意义务，放任侵权商品的流通，主观上具有一定的过错，对此应承担相应的民事责任。（2008）榕公证内经字第X号《公证书》证据保全的日期是2008年2月29日，被上诉人金辉煌百货申请成立日期为2008年3月10日，核准日期为2008年4月17日，故无法确认涉案侵权产品由被上诉人金辉煌百货销售，无法认定金辉煌百货构成侵权。被上诉人林某甲、翁某某加入合伙企业的时间也晚于本案公证证据保全的日期，也没有证据显示他们参与了合伙企业成立之前的经营活动，故被上诉人林某甲、翁某某不必承担连带赔偿责任。
综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律部分错误。上诉人波马公司主张被上诉人秦某某、林某乙侵犯其商标权，要求其承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，符合有关法律规定，应予支持。因波马公司未提供自己损失或者被上诉人获利方面的证据，而被上诉人秦某某、林某乙也未提交侵权获利证据，因此无法准确计算侵权产品的生产数量和获利情况，本院依照《中华人民共和国商标法》和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的定额赔偿方式确定赔偿额，并根据本案上诉人产品的知名度、被上诉人侵权行为所持续的时间、销售范围、侵权行为的性质、被上诉人的主观过错，以及上诉人为调查制止侵权所支付的合理费用等因素，予以综合考虑。五被上诉人经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）款、《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二第一款第（一）项、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福州市中级人民法院（2009）榕民初字第X号民事判决；
二、被上诉人秦某某、林某乙应立即停止对上诉人鲁道夫•达斯勒体育用品波马股份公司享有的第x号注册商标专用权的侵害，即被上诉人秦某某、林某乙应立即停止销售侵权产品，并销毁所有侵权产品；
三、被上诉人秦某某、林某乙应于本判决生效之日起七日内赔偿上诉人鲁道夫•达斯勒体育用品波马股份公司经济损失及合理费用8,000元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、驳回上诉人鲁道夫•达斯勒体育用品波马股份公司的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各人民币1198元，共计人民币2396元，均由被上诉人秦某某、林某乙负担。
本判决为终审判决。
审判长陈一龙
代理审判员杨扬
代理审判员蔡伟
二○一○年八月日
书记员孙艳
附：相关法律条文：
1、《中华人民共和国民法通则》
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(七)赔偿损失；以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十三条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
3、《中华人民共和国商标法》
第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。
第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
4、《最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。
第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
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