最高法院刑事判決九十六年度臺上字第六三五九號
上訴人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上訴人即被告甲○○
選任辯護人吳剛魁律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國九十五年五月二十五日第二審判決（九十五年度上
訴字第二三０號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第
一六六三八號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
甲○○之上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（檢察官上訴）部分：
本件原判決認定被告甲○○係裕穩三０一號漁船之三副，於民國九十
三年十一月十六日上午，將其先前在菲律賓購得美國COLT廠製口徑零點四
五吋制式手槍一支（含彈匣二個）及同口徑制式子彈三十四發，乘上開漁
船回高雄港碼頭之機會，未經許可而自菲律賓國私運進入我國境內，並將
之藏放在其位於高雄市鼓山區○○○路七二五巷五號二樓住處廚房流理台
下方，嗣經警循線查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判依想像競合犯
，從一重論處被告未經許可，運輸手槍罪刑。固非無見。
惟查：（一）、刑法第六十二條所謂「發覺」，非以有偵查權之機關
或人員確知其人犯罪無誤為必要，倘對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合
理之可疑者，即得謂為已「發覺」。原判決依憑證人即高雄市政府警察局
刑警大隊分隊長陳志清之證詞，認被告係於有偵查犯罪職權之公務員尚不
知悉其上揭運輸槍彈犯罪之前，即向員警自首犯罪（見原判決第五頁）。
然本件扣案槍彈係於九十四年七月二十六日晚上八時許，為警持搜索票在
被告住處搜索，被告主動告知員警上開槍彈藏放處而查獲，為原判決所確
認。且證人陳志清於原審審理時亦證稱：「本件是秘密證人向警方檢舉被
告非法持有槍械，我們再向地院法官請得搜索票，跟監被告，確定被告身
分，確認搜索的對象，再去被告住處執行搜索時，我們問被告藏放的地方
，被告主動告知藏放處廚房流理台下，經搜索同仁取出槍彈……」等語（
見原審卷第四十七頁）。如果無訛，警方對被告持有槍彈之犯罪嫌疑，已
因秘密證人之檢舉有確切之根據，已有合理之可疑，則其事後供出槍彈藏
放處所，揆諸上開說明，似難認已符合自首之要件。此不利被告之證據，
原判決未予以審酌，亦未說明摒棄不採之理由，難謂無判決理由不備之違
法。（二）、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，
猶嫌過重者，始有其適用。原判決以被告運輸之制式手槍僅一支，並非私
運數量龐大槍械以獲利之重大犯罪，其擔任漁船船員，因工作之便在外國
購買持有上揭槍彈並隨其所任職之漁船運輸回國之目的係為防身自衛，並
無持以犯罪之意，亦確未持以犯罪等情，認被告犯罪情狀不無可憫恕之處
，依刑法第五十九條規定酌減其刑。然被告僅為防身保護，即自菲國購買
制式槍、彈帶回國內，子彈又高達三十四發，此如何足以引起一般同情，
原判決未為必要之論敘，遽依刑法第五十九條規定酌減其刑，亦有判決理
由欠備之疏誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，應認有
撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（甲○○上訴）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理
由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原
判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法
律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違
背法律上之程式，予以駁回。本件被告上訴意旨略謂：「員警董倫禮僅證
述：『本案係線民向李鎮屏偵查員檢舉，由我帶隊搜索』。並未就被告所
涉運輸槍彈之犯罪事實為具體陳述，且上開證詞與另承辦員警陳志清之證
述內容不符，原判決引為犯罪證據，有適用法則不當及理由不備之違法」
等語。然原判決係引敘員警董倫禮上開證述，說明起獲本案被告所有扣案
槍彈之經過，核無不合，自不容任意指摘為違法。另上訴意旨未依卷內證
據資料，具體表明董倫禮上開證詞如何與陳志清之證述內容不符，即泛指
原判決有理由不備之違法，亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式
要件。應認本件被告上訴部分，違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百
九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民
法官張春福
法官蔡彩貞
法官蕭仰歸
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十一月二十七日
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