江西省新余市中级人民法院
民事判决书
(2000)余经初字第X号
原告(反诉被告)周某，男，39岁，汉族，江西新余人，新余市粮油土畜产品进出口公司下岗职工，住（略）。
委托代理人刘某，男，新余市新亚新大酒店经营管理负责人。
委托代理人潘秀鸿，新渝律师事务所律师。
被告(反诉原告)新余市新亚新大酒店，地址新余市新亚新商城。
法定代表人严某，该酒店董事长。
委托代理人郭某，新渝律师事务所律师。
被告新余市新亚新工贸有限责任公司，地址（略）X号。
法定代理人钟某，该公司董事长。
委托代理人宋某，男，新余市新亚新管理局副局长。
委托代理人郭某某，新渝律师事务所律师。
原告(反诉被告)周某与被告(反诉原告)新余市新亚新大酒店、被告新余市新亚新工贸有限责任公司(以下简称“工贸公司”)承包经营合同纠纷一案，本院于二○○○年十一月一日立案受理后，依法组成合议庭，于二○○○年十一月二十三日公开开庭进行了审理。原告周某的委托代理人刘某、潘秀鸿，被告新亚新大酒店法定代表人严某及其委托代理人郭某，被告新亚新工贸有限责任公司委托代理人宋某、郭某某等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告周某诉称：一九九九年十一月十一日，原告与被告签订了承包经营新亚新大酒店合同。合同约定：承包经营期限为两年(合顺延期)，即从一九九九年十二月一日至二○○○年十一月三十日止。原告在承包经营期间每年向被告缴纳折旧费（略）元，其中（略）元上缴给被告，（略）元留给原告用于酒店设备添置和维修，原告向被告交纳风险金（略）元。合同签订后，原告积极履行合同，而被告自开始就未严某履行合同，使得原告无法正常合法经营。更有甚者，被告工贸公司于九月下旬，在原告经营期内，对酒店公然登报招标，严某违反合同并侵犯了原告的正常经营权利，致原告遭受重大经济损失，被迫关门停业。周某还称：被告新亚新大酒店未将有关营业执照、卫生许可证、税务登记证、特种经营许可证、文化经营许可证等交由承包人管理和使用侵犯了承包人的经营自主权，新亚新大酒店对有关包厢严某漏水未尽修缮义务，直接影响原告经营，为此，原告请求法院：1.判令被告双倍返还风险金（略）元；2.判令被告赔偿损失（略）元；3.继续履行合同。
被告新亚新大酒店辩称：双方约定的承包经营期限为一年。只有在周某履约好的情况下，发包人才承诺将承包期延长一年。合同约定，周某应于每月月底向发包人缴纳折旧费（略）元，若拖延交纳折旧费累计达二个月，答辩人有权终止合同，没收所交纳的风险金。合同签订后，周某并未严某履行合同义务，其中在交纳折旧费时存在严某违约，每月都拖欠交纳，头八个月累计拖延时间达256天，并且至今已有三个多月未交纳折旧费。被告新亚新大酒店同时反诉称：发包人已依约终止了新亚新大酒店承包经营合同的效力。可承包人却迟迟不肯将酒店交还给发包人，继续占用，最后竟擅自将新亚新大酒店闭门锁住，此行为严某侵犯了发包人的合法权益，为此，请求法院：1.确认反诉原告解除周某承包经营合同的效力；2.判令周某立即返还大酒店；3.判令周某支付逾期付款违约金（略）元；4.判令周某支付自二○○○年八月起至交付大酒店之日止的折旧费。
被告工贸公司辩称：1.周某将新亚新工贸有限责任公司列为被告，属诉讼主体错误，因工贸公司与周某并不存在合同关系，自然不存在违约行为；2.工贸公司并没有侵犯周某的合法权益。工贸公司是应新亚新商城管理局的改革而新设立的企业法人，为大酒店的开办单位。由于周某的严某违约行为，新余市新亚新大酒店依约不想延续承包经营期限，工贸公司作为开办单位，为此拟将大酒店通过招标方式租赁给他人并发布招标公告，并无不当。为此请求驳回原告的诉讼请求。
经审理，原告周某向本院提交的证据材料有：1.《新亚新大酒店承包经营合同书》及有关《公证书》；2.工贸公司于二○○○年九月二十六日分别在新余日报和新余电视台发布的关于新亚新大酒店承包经营招标通告；3.证人章某、杨某丙、李某、张某丁、邵某庚等证人证言笔录，旨在证实招租通告对周某的营业造成不利影响；4.证人杨某甲、姚某、黄某某、皮某某、张某乙等证言笔录，旨在证实大酒店承包人因不能及时购得发票而影响正常营业；5.周某自制大酒店有关设施和财产添置及维修费用明细表；6.新亚新大酒店章某，旨在证明大酒店系合资企业，可以享受国家有关税收优惠待遇。
被告新余市新亚新大酒店向本院提交的证据材料有：1.收取周某押金（略）元收据；2.收取周某一九九九年十二月至二○○○年七月期间的折旧费收据8张；3.工贸公司和新亚新大酒店分别于二○○○年十月十六日和十月十九日发给周某的关于补交有关折旧费，如逾期不交则终止合同的两份通知；4.周某收取部分酒店员工的押金证明材料；5.被告新亚新大酒店代承包人周某交纳有关卫生费（略）.80元的证明材料；6.周某在承包期间因违法购买发票而被税务机关罚款2000元的处罚凭证；7.新余市地方税务局余地税发(1999)X号文件，旨在证明饮食业营业税征收是先交税后购(发)票；8.承包人周某分别于二○○○年十月八日和十月二十日向发包人购取发票的收据，旨在证明发包人直至二○○○年十月仍向承包人提供发票。
被告工贸公司向本院提交的证据有：1.新余市人民政府余府发(2000)X号文件，证明市政府授权工贸公司经营管理新亚新商城全部国有资产(含新亚新大酒店)。2.证人张某丁证言，称新亚新大酒店(南海龙宫)付(货)款不及时，旨在证实停止供货与发布招租通告无直接联系；3.证人曾春根出庭证言，称大酒店拖欠货款，因此才停止向大酒店供货，旨在证实停止供货与发布招租通告无直接联系。
本院调取的证据有：1.二○○○年十一月九日对刘某的询问笔录，证实新亚新大酒店于○○○年十一月二日起处于停业状态；2.二○○○年十一月二十一日对新余市海鹰宾馆邱小平的调查笔录，证明此前海鹰宾馆并未与新亚新大酒店签订有关承包经营合同。
上述证据均经庭审质证。其中原告所举的证据《承包经营合同书》除第五条关于向聘用员工收取押金的规定因违反有关劳动法规而应认定无效外，其余部分应认定有效；证据2未能证明工贸公司的招租通告直接影响原告的正常经营，侵害其合法权益，故不予以认定；证人章某等一组证言笔录亦不能充分证明工贸公司的招租通告与大酒店的经营不正常有必然的因果关系，故不予认定；证人杨某甲等一组证言笔录虽能证明大酒店经营时经常不能给顾客正常地提供税务发展，但不足以证明是因发包人的行为所致，故其证据效力不予认定；有关费用支出的明细表系原告周某单方制作，双方未申请本院委托有关部门进行鉴定，且原告方在本院先予执行将该酒店交还给被告方时拒不配合对有关财产进行清理和移交，其证据效力本院不予认定；原告周某所举的新亚新大酒店章某所要证实的税收优惠待遇受税收行政法调整，不属本案审查范围，其证据效力亦不予认定。被告新余市新亚新大酒店所举的证据1、2、3、4、7、8，原告未持异议，符合证据的客观性、合法性和关联性特征，其证据效力予以认定；证据5、6与其反诉请求没有关联性，故其证据效力不予认定。
上述证据及庭审笔录证实了以下事实：一九九九年十一月十一日，原告周某与被告新余市新亚新大酒店签订《承包经营合同书》。双方约定，由乙方(周某)承包甲方(新余市新亚新大酒店)新亚新大酒店(包括一楼中餐厅和二楼餐厅)，并达成以下主要协议：一、乙方负责对新亚新大酒店进行承包经营，履行大酒店经营经理职责(不担任法定代表人)，实行自负盈亏，自主经营，照章某税，合法经营；二、承包期限为一年，即从一九九九年十二月一日超至二○○○年十一月三十日止。如乙方履约好，甲方承诺承包期延长一年；三、乙方在承包经营期间每年应提取折旧费（略）元，其中（略）元上缴甲方，（略）元留给乙方用于大酒店设备添置、维修，具体每月底上缴（略）元，另每月（略）元由乙方掌握用于大酒店设备添置、维修；四、乙方向甲方交纳风险金（略）元；五、乙方享有经营自主权、人事权；……十、乙方在经营中添置的设备，若未超过承包经营期每月返还于乙方掌握使用的（略）元的累计数，无偿归甲方所有，超过部分乙方可自行处理；十一、在双方均正常履行时，甲乙双方单方面不得擅自提前终止承包经营期限(含顺延期)。到期后，若甲方继续发包，在同等条件下，乙方有优先承包权；十二、违约责任：1.甲方单方无故提前终止合同，双倍返还风险金；……3.乙方拖延交纳折旧费及应缴其他费用，甲方每天按欠缴金额的1%向乙方收取滞纳金。若乙方拖延上缴折旧费累计达两个月，甲方有权终止合同，没收乙方所交风险金。此合同于同月十九日由新余市公证处公证。合同签订前，被告新余市新亚新大酒店即将酒店交给周某经营，周某于当日交纳风险金（略）元。尔后，周某自二○○○年元月十九日至同年九月十一日共缴纳八个月的折旧费，以后的折旧费一直未予缴纳，但已缴纳的折旧费累计拖延达256天。二○○○年三月二十七日，新余市人民政府下文将新亚新商城(含新亚新大酒店)的国有资产全部授予工贸公司经营管理。工贸公司在周某未尽缴纳折旧费的合同义务，新余市新亚新大酒店决意依约解除合同的情形下于九月二十六日分别通过新余日报和新余电视台发布新亚大酒店重新招租的通告。因货款结清不及时，供货商相继停止了对酒店的供货，周某被迫于十一月二日将酒店关闭停业。本院依据反诉原告的申请作出先予执行裁定，并于十一月二十四日在原告周某等不配合清理和移交大酒店的情况下依法将该酒店的财产和经营权交还给反诉原告。截止十一月二十三日，原告周某共拖欠被告新余市新亚新大酒店折旧费（略）.41元。庭审还证实，在周某承包经营新亚新大酒店期间，大酒店的公章某工商营业执照等经营资格证件通常由发包人掌握使用，周某经营所需的税务发票应通过发包人向税务部门购买，承包人不能直接从税务部门购得。
本院认为，本案属承包经营合同纠纷。原告周某与被告新余市新亚新大酒店签订的《承包经营合同书》系双方自愿协商一致的结果，除第五条的约定违反国家关于企业招工不得向员工收取押金的有关劳动法规的规定而应认定无效外，合同其余部分合法有效，应受法律保护，双方当事人本应诚信遵守。但作为承包人的周某在承包期间未善尽缴交折旧费的主要合同义务，已交的折旧费拖延日期累计达256天，大大超过合同限定的两个月时间，且二○○○年八月以后该交的折旧费分文未付，存在严某的违约行为，原告所称延付折旧费征得发包方同意并无事实根据。作为新亚新大酒店的新的主管部门的工贸公司根据市政府授权接管新亚新大酒店全部国有资产的经营管理权后，在承包人周某屡屡违约，原发包人新余市新亚新大酒店决意依据合同约定解除周某的承包经营权的情形下，为着手准备新一轮承包而于九月下旬在市有关媒体上发布招租通告，该行为并无不当，与事后供货商相继停止对原告承包的新亚新大酒店供货，并最终导致原告关闭停业之结果并无直接的因果联系，原告称工贸公司的招租行为侵害了其承包经营权利，并据此作为不向发包人交纳八月份以后的折旧费的抗辩理由亦无事实根据和法律依据，故工贸公司对承包人周某不应当承担任何法律责任。原告周某在庭审中也未能提供充分的证明被告新余市新亚新大酒店有违法律或合同规定，未向原告及时足额提供经营确需的税务发票义务的证据，因此，原告所称发包人的这一过错侵犯了原告的经营权主张本院不予采纳。在《承包经营合同书》没有约定的情况下，新亚新大酒店的公章、工商营业执照等经营资格证件通常由发包人掌管使用，原告承包经营历经数月而未持异议，应认为原告事先接受事后默认了这一附加条件，发包人在管理上的这一举措符合《承包经营合同书》中关于大酒店的法定代表人仍由发包人派人担任的合同旨意，便于发包人对大酒店的经营管理行使监督权，以达到有效地维护国有资产权益的目的，不能认为是侵犯了承包人的经营自主权。鉴于双方确认合同中约定的风险金实质就是定金，反诉原告依合同法有关规定在合同中同时规定有定金条款和违约金条款的情形下选择了请求定金条款，并以原告周某有违约行为，而依据合同第十二条第3项的规定要求解除合同，本院支持其解除合同的请求，其收取的风险金（略）元可不予返还，原告返还风险金和继续履行合同的请求相应不予支持。但合同的终止并不能免除原告补交欠交的折旧费的义务。原告周某要求被告赔偿损失的请求因缺乏相应的事实根据本院不予支持。为维护合同的严某性，维护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，根据《中华人民共和国民法通则》第111条、《中华人民共和国合同法》第45条第1款、第93条、第116条和《中华人民共和国担保法》第89条之规定，判决如下：
一、解除原告周某与被告新余市新亚新大酒店签订的《承包经营合同书》；
二、驳回原告周某要求被告新余市新亚新大酒店、被告新余市新亚新工贸有限责任公司返还风险金和赔偿损失的请求；
三、驳回被告新余市新亚新大酒店要求原告周某支付逾期付款违约金的请求；
四、原告周某应交付被告新余市新亚新大酒店2000年8月1日至二○○○年11月23日期间的折旧费（略）.41元，此款限本判决生效后十日内付清。
诉讼费（略）元(其中本诉受理费（略）元，反诉受理费6680元)由原告周某承担（略）元，被告新余市新亚新大酒店承担2703元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及其副本共4份，并同时交纳上诉案件受理费（略）元【开户行：农行广场分理处，帐号：（略），收款人：江西省财政厅综合与改革处(总户)】，上诉于江西省高级人民法院。在上诉期届满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动放弃上诉处理。
审判长邓尧昌
审判员陈日新
审判员赵志刚
二○○○年十二月二十八日
书记员张葳
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