湖南省高级人民法院
刑事裁定书
(2001)湘刑终字第X号
抗诉机关湖南省衡阳市人民检察院。
被告人廖某，男，X年X月X日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，农民，住（略）。1998年9月19日因聚众斗殴一案被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押衡阳市第一看守所。
辩护人李某某，湖南秦湘律师事务所律师。
被告人付某，男，X年X月X日出生于江西省清江县，汉族，中技文化，衡阳市烧碱厂工人，住（略）。1998年12月26日因聚众斗殴一案被逮捕。现押衡阳市第一看守所。
被告人王某甲，男，X年X月X日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，无职业，住（略）。一九九四年四月二十二日因犯抢劫罪被衡阳市X区人民法院判处有期徒刑三年，1996年6月18日刑满释放。1998年10月11日因聚众斗殴一案刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现押衡阳市第一看守所。
被告人刘某乙，男，X年X月X日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，农民，住（略）。1998年9月21日因聚众斗殴一案被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现押衡阳市第一看守所。
被告人罗某，男，X年X月X日出生于湖南省宜章县，汉族，初中文化，无职业，住（略）。1998年10月10日因聚众斗殴一案被刑事拘留，同年10月4日被逮捕。现押衡阳市第一看守所。
被告人王某丙，男，X年X月X日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，衡阳市动力配件厂工人，住（略）。1998年12月26日因聚众斗殴一案被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。现取保候审。
被告人朱某，男，X年X月X日出生于湖南省衡阳县，汉族，初中文化，无职业，住（略）。1998年12月26日因聚众斗殴一案被刑事拘留，1999年2月9日被逮捕。现取保候审。
被告人肖某，男，X年X月X日出生于湖南省衡阳县，汉族，小学文化，无职业，家住（略）。1998年9月21日因聚众斗殴一案被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现取保候审。
被告人张某，男，X年X月X日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，无职业，家住（略）。1998年12月26日因聚众斗殴一案被刑事拘留，1999年2月4日被逮捕。现取保候审。
被告人刘某丁，男，X年X月X日出生于湖南省衡阳市，汉族，中技文化，无职业，住（略）。1998年12月26日因聚众斗殴一案被刑事拘留，1999年2月9日被逮捕。现取保候审。
衡阳市中级人民法院审理衡阳市人民检察院指控原审被告人瘳振球犯故意杀人罪及廖某、付某、王某甲、刘某乙、罗某、王某丙、朱某、肖某、张某、刘某丁犯聚众斗殴罪一案，于二000年四月二十六日作出(2000)衡中法刑初字第X号刑事判决。衡阳市人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2002年3月12日在衡阳市中级人民法院审判庭公开开庭审理了本案。受湖南省人民检察院检察长指派，湖南省人民检察院代理检察员柴望龙、祝雄鹰出庭履行职务。原审被告人廖某及其辩护人李某某和其他被告人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定，被告人廖某于1998年9月17日因衡阳市西园市场搬迁问题，组织、策划、纠合周同春等人指使被告人付某、王某甲、刘某乙、罗某、王某丙、朱某、肖某、张某、刘某丁等持械参与聚众斗殴，造成了一死多伤的严重后果。据此，衡阳市中级人民法院判决：被告人廖某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九年。被告人付某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年。被告人王某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。被告人刘某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。被告人罗某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。被告人王某丙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人朱某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人肖某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零七个月。被告人张某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零四个月。被告人刘某丁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零四个月。衡阳市人民检察院抗诉提出“一审判决对被告人廖某的犯罪行为定性不准，廖某的行为构成故意伤害罪，对廖某量刑畸轻”。湖南省人民检察院支持衡阳市人民检察院的抗诉意见。
经审理查明，衡阳市X路农副产品批发市场(以下简称“蒸湘市场”)隶属衡阳市X路公司所有。1998年6月3日，衡阳市人民政府决定撤销蒸湘市场，并将该市场全部搬迁至衡阳市西园蔬菜批发市场(以下简称“西园市场”)。衡阳市X路公司表示拥护市政府决定，并要求该市场的经营户按市政府规定在6月8日全部搬迁完毕。衡阳市西园市场考虑到在搬迁过程中造成市X路公司及各经营户的损失，根据市政府的决定，一次性补偿230万元。“蒸湘市场”的经营者王某得知后，立即找到“西园市场”负责人于国君提出在已获得补偿的基础上再单独补偿其公司50万元。于国君当即表示拒绝。6月8日，市X组织的第一次蒸湘市场的搬迁未能进行。1998年7月7日，市政府第二次发出搬迁公告，要求在7月9日至14日全部搬迁完毕。搬迁期过后，王某公司的经营户违反市政府及市工商局的公告规定，仍然继续经营，拒绝搬迁，第二次搬迁因此又未能进行。由于第二次蒸湘市场搬迁受阻，且西园市场因工作人员不够，于国君便打电话给正在河南省郑州市浩洋房地产公司搞开发的妹夫、被告人廖某，要求其回衡阳帮助西园市场的筹建及蒸湘市场的搬迁事宜。9月11日，廖某回到衡阳市。于国君安排其协助市政府搬迁，并负责西园市场的秩序。9月15日，市X组织第三次强行搬迁蒸湘市场未果。9月16日凌晨，蒸湘市场的部分个体户见政府三番五次组织搬迁，有的主动搬到西园市场去经营，有的搬至江东区粤汉市场经营。王某则组织其前卫公司的部分经营户到江东粤汉市场，但仍留一部分在蒸湘市场。当天晚上6时，搬至西园市场的个体户因接不到外地贩运来衡阳的装有新鲜蔬菜的货车(均被王某组织人拦至江东市场)，即找到于国君，要求其派人迎接来衡阳的新鲜蔬菜货车，并护送至西园市场。于国君根据经营户要求，向廖某提出请人来维持市场搬迁秩序及蔬菜运输秩序。廖某找到其姐夫周同春(已自杀)要其请20个工人来搬迁，每人100元一天。周同春表示同意，并告知被告人肖某，且付某肖某报酬，肖某即找了杨友生，再由杨友生找来谭某某、刘某戊、何西林、彭某某(均在逃)。肖某纠集这些人员后，来到西园市场找到廖某。廖某称这次搬迁是市政府的行为，要他们负责把在西园市场经营的个体户所发的新鲜蔬菜货车护送到西园市场，不要让王某抢去江东，维持时间为3天至一周，报酬3万元，吃饭及住宿均在西园市场。谭某某将此事告知童宏尧、彭某某。彭某某便请了被告人刘某乙、付某、刘某丁、朱某、罗某、王某甲、王某丙。童宏尧纠集被告人张某及三个不知姓名的外地人。谭某某还纠集了绰号叫“姣子”、“猴子”、“树生”等人，上述20余人分别由童宏尧、谭某某、彭某某三人组织、指挥并由周同春负责安排具体护送新鲜蔬菜车辆及护送的路段。9月16日晚上8时，童宏尧、谭某某不肯听从廖某的安排在西园市场招待所休息，而要求到金桥宾馆开房休息。廖某经请示于国君后，在西园市场财务借款1.1万元，其中给彭某某3千元，吃饭开支1千元，其余给周同春到金桥宾馆开房。周同春则带领童宏尧、谭某某、彭某时等20余人来到金桥宾馆，以何西林的名字分别在301及903房登记休息。付某、肖某、王某甲、王某丙、罗某、刘某乙、张某、刘某丁、朱某等人陆陆续续来到301房和903房。童宏尧、谭某某、彭某某、刘某戊见人员基本上到齐，便在903房组织开会。童宏尧表示，如果王某的人再次拦截菜车和拒不搬迁，造成应开到西园市场的运菜车受阻开不过去，那么就打伤他们几个，如果在拦车、打架的过程中谁逃跑，谁退却，做出有失面子的事，那么就废掉谁。廖某得知周同春安排童宏尧等人住在金桥宾馆903房后，便把西园市场的部分经营户提供的新鲜蔬菜货车到衡阳的时间、车牌号码告知童宏尧等人，以便准时接到货车，并在童宏尧等人开完会后说：“这次搬迁是政府决定的，万一对方要动手，就打伤他们几个，若被抓，我已给公安局城北分局讲好了，你们前脚进去，我们(西园市场)可以立即保你们出来。”后周同春便安排童宏尧、谭某某、彭某某等人在蒸水桥头等新鲜蔬菜货车。于国君得知周同春请20个人后，便问廖某请什么样的人，还交待千万不要打架，要好好把握。9月17日晚上，童宏尧、谭某某、彭某有等20余人在蒸湘市场对面的餐馆吃饭，并在蒸湘市场附近等候及护送去西园市场的菜车。晚上10时许，周同春、谭某某、彭某某、童宏尧看到王某方请了胡志满(1988年因抢劫判处无期徒刑，在雁南监狱服刑，1992年9月保外就医，一直未收监)等十余人在蒸湘市场门口。周同春便回西园市场告诉廖某说：“今天晚上蒸湘市场前卫公司每人出资1万元，共27万元，请了几十个杀手，其中包括胡志满等衡阳市有名的杀手都来了，可能会打架。要求再加报酬给童宏尧、谭某某、彭某某等人。廖某经请示于国君允许在西园市场财务提取1万元交给彭某某。于国君一再吩咐廖某不要出事，好好把握。当晚12时许，一个剃光头的人(姓名不详)来到童宏尧等人守候的蒸湘市场附近，探听情况。童宏尧等一伙人发现后持刀在这个光头屁股上捅了一刀，光头立即逃走。童宏尧、谭某某、彭某某、刘某戊等人怕王某一方来报复，同时又见蒸湘市场前卫公司门口王某一方有十余人在走动，马上租乘五辆的士来到西园市场找廖某汇报情况。肖某见付某、刘某乙、罗某、王某甲、刘某丁、王某丙、朱某、张某等人跟随童宏尧、谭某某到西园市场去了，预感当天晚上会发生斗殴，便单独离开蒸湘市场。童宏尧在西园市场见到廖某后说：“已经打了对方的人，这事不打也得打。”并要求再搞部分钱给他们，还讲“王某一方花了20万元，你这方是1万元，太少了。”廖某说：“这件事不要看钱的，是有理的。童宏尧也觉得这时退出丢面子，便对大家说这不是为钱的事，是为名气的事，是为面子的事。童宏尧、谭某某、彭某某、刘某戊及付某、刘某乙、罗某、刘某丁、王某甲、王某丙、朱某、张某随童宏尧、谭某某、彭某某、刘某戊分乘五辆的士又回到蒸湘市场附近。在蒸湘市场南侧的勤俭巷口的二楼上，童宏尧、谭某某、彭某某、刘某戊把猎枪、杀猪刀及用钢管焊接的杀猪刀分发给参与斗殴人员。其中童宏尧、谭某某、彭某某均拿五四式和左轮手枪，付某分得左轮手枪，刘某乙分得猎枪，罗某、王某甲、王某丙、朱某、刘某丁、张某均分得杀猪刀，刘某乙还发给每人一块白布条系在手臂或头上，以防止误伤。然后，持枪的人走在前面，持钢管焊接杀猪刀的人走在中间，持杀猪刀的走在后面，一起朝蒸湘市场大门口走去。王某一方人由周承平带领，十余人发展童宏尧等人向蒸湘市场门口走来后，也准备冲出门外。此时，童宏尧所率领的一伙人中有的人怕，想逃跑，童宏尧就威胁说：“谁跑就搞死谁。”双方僵持了一段时间，凌晨2时30分，童宏尧与谭某某商议准备动手打，童宏尧即朝天鸣一枪，大声说：“兄弟们冲”。随即带领众人往蒸湘市场里面冲去，其中付某、刘某乙持枪冲在前面，王某甲、罗某、王某丙、朱某走在中间，刘某丁、张某在最后，双方均持枪进行交火，王某一方的周承平率席某、莫某某、钟先进等十余人见童宏尧率领的人持枪、举刀、纷纷退入市场内，童宏尧、谭某某、彭某某、刘某戊，带领付某、刘某乙、罗某、王某甲、王某丙、刘某丁立即冲入市场内。其中，童宏尧手下一个身高1.75米的大个子，操祁阳口音的男青年举起一把用钢管焊接的杀猪刀朝钟先进追去，并举刀朝其身上一阵乱砍、乱捅，致钟先进当即倒地。罗某持杀猪刀朝一个不知名的人背部砍一刀，童宏尧率领的其他人也不信地开枪，有的举刀乱砍。席某、莫某某均被刀、枪所伤后，吓得跪在大门口地上，童宏尧、彭某某见状用枪顶住二人头部，准备射击。朱某、张某亦持刀先后追至门口，张某见童宏尧、彭某某用枪顶住席某、莫某某的头部，即说：“算了，别人跪了就不要开枪了。”童宏尧、彭某某才罢休。械斗持续5分钟后，刘某丁、王某丙及张某在械斗中均受枪伤，童宏尧见状即率领谭某某、彭某某、刘某戊及被告人付某、刘某乙、王某甲、王某丙、罗某、朱某、刘某丁等人租乘的士逃至西园市场，告知廖某已与王某方打了架，还打伤了人，要廖某再给2万元报酬。廖某拒绝说：“这么晚了，没有钱。”之后，童宏尧等人全部逃离西园市场，把已到手的1万元进行分赃，其中付某威分得3000元，王某甲分得500元，王某丙分得400元，朱某分得500元，刘某丁分得500元，刘某乙分得400元，罗某分得500元，张某分得300元。付某分别带领王某丙、朱某、刘某丁、张某潜逃至长沙、郴州、深圳。后来，罗某带领朱某、刘某丁、王某丙、王某甲潜逃宜章县老家躲藏15天。钟先进案发当天晚上被送进衡阳医学院第一附属医院，经抢救无效死亡，肖某1998年9月21日主动向衡阳市公安局城北分局投案自首。罗某抓获后，带领公安人员将王某甲抓获。
上述事实有下列经过查证属实的证据证明：
1、经法医检验鉴定，死者钟先进系他人使用刃口宽度为5.0cm左右的单刃刺器剌破左心房致大失血而死亡。莫某某系被他人用锐器(杀猪刀)砍击，钝器(枪)打击所致，造成多处软组织挫伤，损伤程序为轻伤。席某的损伤程度系轻微伤。
2、证人刘某己、刘某庚的证言证明，其二人目睹9月18日凌晨在蒸湘市场发生聚众斗殴。
3、被害人席某、莫某某的陈述证明，其二人在聚众斗殴中受伤。
4、提取的作案工具经各被告人辨认确系其聚众斗殴时所使用的作案工具。
5、衡阳市公安局城北分局提供的关于肖某投案自首、罗某的检举立功材料。
6、有衡阳市人民政府关于蒸湘市场搬迁至西园市场的市长办公会议纪要，市政府强制搬迁及市工商局注销蒸湘市场农副产品经营执照的公告在卷。
7、市工商局市管科长王某鹏、副科长李某东证明，在强制搬迁蒸湘市场时执法证及制服被撕毁的书面报告材料。
8、被告人廖某、付某、肖某、刘某乙、王某甲、王某丙、罗某、朱某张某、刘某丁均供认不讳。
本院认为，被告人廖某因市场搬迁，组织、策划、纠合周同春等人指使被告人付某、王某甲、刘某乙、罗某、王某丙、朱某、张某、刘某丁持械积极参加聚众斗殴，造成一人死亡多人受伤的严重后果，其行为均构成聚众斗殴罪，在聚众斗殴中廖某起了组织、策划、指挥作用，系首要分子，被告人肖某聚众后离开了现场，没有直接参与斗殴，但其纠合的同伙参与了斗殴造成了严重后果，其行为亦构成聚众斗殴罪，但其有投案自首情节，可减轻处罚。廖某及其辩护人提出的不构成故意杀人罪理由成立。王某甲系累犯，应从重处罚。罗某有检举立功表现，可从轻处罚。衡阳市人民检察院抗诉提出“一审对被告人廖某的犯罪行为定性不准，对廖某应定故意伤害罪”的理由不足，经查，《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款规定“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”本案聚众斗殴造成一人死亡，没有重伤，衡阳市人民检察院抗诉提出“廖某的行为构成故意伤害罪”的理由，于法无据，提出“对廖某量刑畸轻”的理由不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款(二)、(四)项，第六十五条第一款，第六十七条，第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李某先
代理审判员李某
代理审判员简红星
二○○二年八月二十八日
书记员曾宏
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