上诉人（原审被告）林某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），身份证号码：x。
委托代理人左明贵，四川中研律师事务所律师。
委托代理人刘泽，四川中研律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王某，男，汉族，X年X月X日出生，系成都铁路局成都木材厂职工，住（略），身份证号码：x。
委托代理人陈琳，四川君合律师事务所律师。
上诉人林某某因合伙协议纠纷一案，不服成都铁路运输法院（2008）成铁民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年12月12日公开开庭审理了本案。上诉人林某某的委托代理人左明贵、刘泽，被上诉人王某及其委托代理人陈琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：（一）各主体及相互间关系的事实。2000年1月21日，王某出资60%、焦学萍出资40%，经工商登记设立了成都顺发快运有限公司，注册资本50万元，法定代表人王某。当时，王某与焦学萍是夫妻关系，2003年11月14日双方解除婚姻关系。2005年4月7日，焦学萍与李秀兰签订股权转让协议，焦学萍将持有的成都顺发快运有限公司的股份全部转让给李秀兰，并于同日办理了工商变更登记。焦学萍和李秀兰均知道并同意“川x、川x挂”和“川x、川x挂”用成都顺发快运有限公司的名义对外经营。林某某与罗玉蓉在本案所涉的第一辆车“川x、川x挂”购买时起至现在一直系夫妻关系。本案涉及的两辆汽车的挂靠单位成都市汽车运输（集团）公司由成都市汽车运输总公司变更名称而来；成都市汽车运输（集团）公司第二分公司由成都市汽车运输总公司第二分公司变更名称而来。（二）共同出资的事实。（1）2003年6月22日起至同年7月止，王某出资x元（王某支付x元，焦学萍支付x元），林某某出资x元，其余款项以王某的名义通过银行按揭，购买了“川x、川x挂”集装箱运输车，同时办理了“川x、川x挂”的上户、保险、缴纳汽车购置税等全部手续。上户挂靠在成都市汽车运输（集团）公司第二分公司。林某某在买此车的详细费用清单中载明：保险、购置税、首付、保证金、五路一桥、公证费、工本费、拓号、调灯光、修车费、保养车、加柴油、烟、修车、紧螺丝，以上总计x元，“买车总计x.00－x.50”、“x.50－x元=剩x”。（2）2003年8月4日起至同年9月26日止，王某出资x元（王某支付x元，焦学萍支付x元），林某某出资x元，其余款项以林某某的名义通过银行按揭，购买了“川x、川x挂”集装箱运输车，同时办理了“川x、川x挂”的上户、保险、缴纳汽车购置税等全部手续。上户挂靠在成都市汽车运输（集团）公司第二分公司。林某某在买此车的详细费用清单中载明：保证费、公证费、工本费、存折本、汽车费、柴油、汽车定金、汽车保养费、汽车购置税、拓号、车头车板保险费、调灯、车头上户、首付、车头五路一桥费、车板上户、车板五路一桥费、修汽车共计金额x元，“x－x.50”、“x.50－x元=剩x.5”。此外，林某某在详细费用清单中还载明：“川x、川x，买车总金额x.00元，王某、焦学萍x.00元，林某某、罗玉蓉x.00元”。另外，“川x、川x挂”和“川x、川x挂”二车的银行按揭款、挂靠费的来源均是二车的运输收入款。按揭款由林某某一并向银行办理还款，在林某某记的收入帐、费用帐中有“6月份费用银行费x元、十月份银行x元”的记载。（三）共同经营的事实。“川x、川x挂”和“川x、川x挂”集装箱运输车购买后，均以成都顺发快运有限公司名义对外承揽运输业务，二车收支与成都顺发快运有限公司的其他业务分开管理，成都顺发快运有限公司承揽的运输业务优先满足上述二车。王某主要负责对外承揽运输业务，林某某主要负责记二车的收入支出账目，二人均不领取工资，二车收入、支出实行统一管理，按月结算。（四）共分利润的事实。“川x、川x挂”和“川x、川x挂”集装箱运输车的运输收入，统一进账，除统一支出二车的日常开支、司机工资外，主要用于归还二车的银行按揭款，剩余部分暂存，由林某某管理。在林某某记的收入帐、费用帐中，有按月结算，利润除以2的记载。（五）无利害关系的证人证明的事实。陈文、宾学清、胡平、李阳国的证言，证实王某、林某某是合伙经营“川x、川x挂”和“川x、川x挂”。
原审认为：本案是确认之诉，从双方当事人的举证情况看，双方没有签订书面合伙协议，也未进行有关合伙经营的工商登记。从王某的举证情况看，双方存在共同出资购车、共同经营和共分利润的事实，且有无利害关系的证人证实双方是合伙关系，具备合伙的所有要件。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条的规定，王某请求确认双方之间存在事实上的合伙购车经营关系的主张成立。林某某关于双方之间是借款关系的观点，没有证据支持，且与本案查明的事实不符，不予采纳。林某某关于“川x、川x挂”保险单上记载“该车长期由王某使用，由其履行被保险人义务并享有被保险人权利”，双方之间是委托经营关系的意见，与本案查明的事实不符，不予采信。原审据此判决：确认王某与林某某之间存在合伙购车经营关系。案件受理费100元，由林某某承担。
上诉人林某某上诉称：（一）证人作证的问题。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条规定，当事人应当在举证期限届满十日前提出证人出庭作证申请，但王某并未在举证期限届满前十日向法院提出证人出庭作证申请，原审法院允许王某的四名证人出庭并采纳其证言违反了该规定。2、王某提供的四名证人与王某存在利害关系，其证言不应被采纳。陈文、李阳国、胡平与王某存在经济上的利害关系，宾学清与王某有多年情谊，难以公正作证。3、证人证言不能证实王某与林某某存在口头合伙协议。四名证人只陈述了王某与林某某有所谓“合伙”经营事实，但均没有证明自己亲眼目睹或亲耳听到王某与林某某当场达成合伙经营的口头协议。（二）事实认定问题。由于王某与林某某之间没有合伙协议，两人不存在合伙关系，自然也无共同出资、共同经营、共分收益的事实，两人在出资、经营、利益方面仅是彼此独立下的松散结合。1、王某、林某某没有共同出资的意思表达，他们出资买车非共同出资。王某提交的两车费用清单只能证明客观上两人在两辆车各自出了多少钱，不能证明主观上双方有共同出资买车的意愿，同时，车辆是以各自的名义按揭购买、以各自的名义挂靠到成都汽车运输二分公司、以各自的名义与司机签订《安全责任书》、以各自的名义归还按揭款。2、王某、林某某没有共同经营、共分利益的意思表达，两人不存在共同经营、共分利益的事实。本案诸多证据只能证实两人混同经营、混享利益，不能证实两人共同经营、共分利益。3、王某、林某某在出资买车、经营集装箱运输业务、利益处分方面从事的相关行为不是合伙行为，而是混同行为。（1）两人买车非合伙共同出资买车，而是混同出资各自买车，且两车非两人共有，而是各自所有：“川x、川x挂”为王某所有，“川x、川x挂”为林某某所有；（2）王某既为自车揽运输业务，又代为林某某的车揽运输业务，林某某既为自车收支记账，又代为王某的车收支记账，两人自愿用两车收入归还各自按揭款，并由林某某负责处理还款事务；（3）两人自愿在两车收支每月汇总后账面上进行利益平分。因此，两人的行为不是合伙行为，而是特定情形下混同经营、利益混享的行为。（三）原审法院取证方面的问题。原审法院依职权对成都市汽车运输（集团）公司二分公司经理陈宏作了调查笔录，提取了“川x、川x挂”和“川x、川x挂”挂靠费财务凭证，向银行提取了两车归还按揭款财务凭证，上述证据属于应由当事人申请法院调取的证据，但原审法院未经王某申请，主动依职权调取上述证据明显程序不公。综上，请求：（1）撤销原判，改判上诉人林某某与被上诉人王某之间不存在合伙购车经营关系；（2）一、二审诉讼费用由被上诉人王某承担。
被上诉人王某未提交书面答辩状，其当庭答辩称：（一）合伙协议可以口头形式、书面形式和其他形式订立，而且也不是一次就可以达成，且上诉人与被上诉人之间存在利益关系，虽然车辆是以各自名义按揭购买，但并不能证明上诉人与被上诉人不存在合伙关系。（二）证人出庭作证问题符合法律规定，原审法院调取的证据也是合法有效的。
本院经审理查明：2003年6月22日起至同年7月，王某出资x元（其中王某本人支付x元，焦学萍支付x元），林某某出资x元，其余款项以王某的名义通过银行按揭，购买了“川x、川x挂”集装箱运输车，同时办理了“川x、川x挂”的上户、保险、缴纳汽车购置税等全部手续。上户挂靠于成都市汽车运输（集团）公司第二分公司。林某某在买此车的详细费用清单中载明：“保险、购置税、首付、保证金、五路一桥费、上户、公证费、工本费、拓号、调灯光、修车费、保养车、加柴油、烟、修车、紧螺丝，以上总合计x元”，“买车总计x－x.50”，“x.50－x元=剩x.50”。
2003年8月4日起至同年9月26日，王某出资x元（其中王某本人支付x元，焦学萍支付x元），林某某出资x元，其余款项以林某某的名义通过银行按揭，购买了“川x、川x挂”集装箱运输车，同时办理了“川x、川x挂”的上户、保险、缴纳汽车购置税等全部手续。上户挂靠于成都市汽车运输（集团）公司第二分公司。林某某在买此车的详细费用清单中载明：“保证费、公证费、工本费、存折本、汽车费、柴油、汽车定金、汽车保养费、汽车购置税、拓号、车头车板保险费、调灯、车头上户、车头五路一桥费、车板上户、车板五路一桥费、修汽车，共计金额x元”，“x－x.50”，“x.50－x元=剩x.50”。
同时，林某某在详细费用清单中还载明：“川x、川x买车总金额x元，王某、焦学萍x元，林某某、罗玉蓉x元”。另外，在购买上述两车时，王某向林某某、罗玉蓉出具欠条，欠该夫妻二人购汽车款x元（林某某已另案起诉）。该两车购置后，其银行按揭款、挂靠费的来源均是该两车的运输收入款，如在林某某记的收支帐中有“6月份费用银行费x元”、“9月份银行x元”的记载，两车按揭款也由林某某一并向银行办理还款。
上述两车均以成都顺发快运有限公司的名义对外承揽运输业务，但两车收支与成都顺发快运有限公司的其他业务分开管理。王某主要负责两车对外承揽运输业务，林某某主要负责记两车的收支账目，两人均不领取工资，两车收支实行统一管理，按月结算。两车的运输收入统一进账，并统一支出包括过路费、养路费、车辆年检费、加油费、停车费、修车费、换轮胎费用、罚款等在内的日常开支以及两车驾驶员工资，其中诸如修车费、加油费、驾驶员工资等均由林某某（包括罗玉蓉）负责支付，甚至在“川x、川x挂”车辆发生交通事故后，其善后由林某某、罗玉蓉参与处理，该车遇难驾驶员陈华贵交纳的保证金1000元也系林某某、罗玉蓉向陈华贵妻子张宇珍退还。
“川x、川x挂”和“川x、川x挂”两车的全部运输收入，扣除所有支出后，剩余的利润由王某与林某某平均分配，如在收支帐中有“大拖车9月份收入：x支出：x余额：x÷2=x.5”、“2006年10月2车收支明细及利润表川x车收入x元支出x.66元利润－402.66元川x车收入x元支出x.47元利润－3203.47元合计收入x元支出x.13元利润－3606.13元2车分利－3606.13元÷2=－1803.07元”的记载，林某某在原审庭审中和上诉状中也均认可利润平均分配的事实。
另外，双方当事人对以下事实均当庭表示无异议，本院予以确认：2000年1月21日，王某出资60%、焦学萍出资40%，经工商登记设立了成都顺发快运有限公司，注册资本50万元，法定代表人王某。当时，王某与焦学萍是夫妻关系，2003年11月14日双方解除婚姻关系。2005年4月7日，焦学萍与李秀兰签订股权转让协议，焦学萍将持有的成都顺发快运有限公司的股份全部转让给李秀兰，并于同日办理了工商变更登记。焦学萍和李秀兰均知道并同意“川x、川x挂”和“川x、川x挂”用成都顺发快运有限公司的名义对外经营。林某某与罗玉蓉在本案所涉的第一辆车“川x、川x挂”购买时起至现在一直系夫妻关系。本案涉及的两辆汽车的挂靠单位成都市汽车运输（集团）公司由成都市汽车运输总公司变更名称而来；成都市汽车运输（集团）公司第二分公司由成都市汽车运输总公司第二分公司变更名称而来。
认定上述事实的证据有：购车详细费用清单、湖北汽车挂车厂产品供需合同、成都市汽车运输总公司货运汽车融资合作经营合同、成都市汽车运输（集团）公司货运汽车合资合作经营合同、安全责任书、机动车销售统一发票、机动车行驶证、机动车辆保险单、机动车交通事故责任强制保险单、王某出具的购车款欠条、中国工商银行个人借款合同、中国工商银行消费信贷借款凭证、中国工商银行成都青龙支行银行财务凭证、银行存折（王某）、银行存折（林某某）、林某某记载的两车收支帐、张宇珍收条、成都市汽车运输（集团）公司第二分公司挂靠费财务凭证，证人陈文、宾学清、张宇珍、李阳国、胡平、鲁秀容当庭出庭作证的证人证言，本院对证人秦太林某调查笔录，以及双方当事人确认的无异议的事实等。
本院认为：个人合伙是两个以上自然人出于共同的经济目的，共同出资和经营，共负盈亏和风险，对外负无限连带责任的联合。因此，确认两个以上自然人之间是否存在合伙关系，应从他们之间是否共同出资和经营，是否共负盈亏和风险方面来判断。
本案中，关于王某与林某某之间是否共同出资购车的问题，虽然双方在购置“川x、川x挂”和“川x、川x挂”两车后，分别以各自名义与银行签订按揭合同，也分别以各自名义挂靠于成都市汽车运输（集团）公司第二分公司，但根据林某某记载的购车详细费用清单，说明“川x、川x挂”系两人共同出资购买，“川x、川x挂”也系两人共同出资购买，两车并非两人各自出资分别购买；关于王某欠林某某购车款x元的问题，依据林某某在购车详细费用清单中“川x、川x买车总金额x元，王某、焦学萍x元，林某某、罗玉蓉x元”的记载，（x元＋x元=x元）与（x元－x元=x元）均与买车总金额x元的平均数x元相符，正好也能够说明双方系平摊共同出资购车费用；且在两车购置后，用于两车向银行归还的按揭款也从两车运输收入中统一支出，并由林某某办理还款事宜，并未就两车银行按揭事项作根本性的区分。因此，上述事实充分证明王某与林某某两人系共同出资购买本案两车，故上诉人林某某提出的两人“没有共同出资的意思表达，他们出资买车非共同出资”的上诉理由与本院查明的事实不符，其理由不能成立，本院不予支持。
关于王某与林某某之间是否共同经营的问题，依据本院查明的事实，王某主要负责两车对外承揽运输业务，林某某主要负责记两车的收支账目，两人均不领取工资，两车收支实行统一管理，按月结算，且两车的运输收入统一进账，并统一支出各项日常开支，其中诸如修车费、加油费、驾驶员工资等均由林某某（包括罗玉蓉）负责支付，甚至在“川x、川x挂”车辆发生交通事故后，其善后由林某某、罗玉蓉参与处理，该车遇难驾驶员陈华贵交纳的保证金1000元也系林某某、罗玉蓉向陈华贵妻子张宇珍退还，均能充分说明两人在本案两车运营问题上系共同进行经营活动，并非如上诉人林某某所言两人是特定情形下的混同经营行为，且林某某也不能证明混同经营行为与共同经营行为的区别，故林某某的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于王某与林某某之间是否共负盈亏和风险的问题，本院已查明，本案两车的全部运输收入，扣除所有支出后，剩余的利润由王某与林某某平均分配，林某某在原审庭审中和上诉状中也均认可利润平均分配的事实；且除了平分利润外，双方还平均负担经营亏损，如在“2006年10月2车收支明细及利润表”收支帐中，明确记载了两人共同负担亏损3606.13元。因此，本院确认两人之间在本案两车的经营问题上实行共负盈亏和风险。
综上，虽然王某与林某某之间没有签订书面合伙协议，也未在工商行政管理部门核准登记，但上述事实足以证明两人之间就本案两车共同出资和经营，共负盈亏和风险，完全具备个人合伙的构成要件，且在本案中，王某申请的证人陈文、宾学清、张宇珍、李阳国、胡平、鲁秀容等也出庭作证证明了王某与林某某之间存在口头合伙关系的事实，因此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条的规定，本院认定王某与林某某之间存在合伙购车经营关系。
至于上诉人林某某在上诉中提出的原审法院在允许证人出庭作证和调查取证方面存在的问题，本院认为，为全面查清案件事实，原审法院对相应问题的处理在程序上并无不当，林某某的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人林某某提出的各项上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费用按原审判决执行。二审案件受理费100元，由上诉人林某某承担。
本判决为终审判决。
审判长钟欣
审判员黎华树
审判员杜立平
二OO九年二月三日
书记员李欣
附：本判决适用法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》第三十条：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
2、《中华人民共和国民法通则》第三十二条：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
3、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……。
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
