抗诉机关大悟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省大悟县人，大学文化程度，原任大悟县教育局人事科科长，住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2004年4月7日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕，现羁押于大悟县第一看守所。
辩护人杨某某、刘某甲，湖北孝法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某乙，女，X年X月X日出生，汉族，湖北省广水市人，大专文化程度，原任大悟县教育局人事科副科长，住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2004年4月7日被大悟县人民检察院取保候审。
辩护人江某，湖北勤才律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖北省大悟县人，大学文化程度，原任大悟县教育局人事科副科长，住（略）。因涉嫌犯贪污罪于2004年4月7日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现已取保候审。
大悟县人民法院审理大悟县人民检察院指控原审被告人李某某、张某某、刘某乙犯贪污罪一案,于2004年9月21日作出(2004)悟刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某某、刘某乙不服,提出上诉。原公诉机关大悟县人民检察院提出抗诉。本院受理后,依法组成合议庭,于2004年11月30日公开开庭审理了本案,孝感市人民检察院检察员李某飞出庭履行职务，原审被告人李某某、张某某、刘某乙及其辩护人杨某某、刘某甲、江某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原判认定：1、1998年12月30日，人事科1998年中、高级职称评审材料费余款9000元，被告人李某某、张某某、刘某乙以下乡补助、节假日加班补助的名义，每人分得3000元。2、1999年2月11日，人事科1997年度公务员考核工本费余款6000元，被告人李某某、张某某、刘某乙以春节补助的名义，每人分得2000元。3、2000年1月27日，被告人李某某在人事科购置档案柜报帐时，从教育局计财科虚报4340元，其中3300元被李某某、张某某、刘某乙以年终福利的名义每人分得1100元。4、2001年1月10日，人事科1999年教师年度考核、教师资格证书、聘书、教师资格换证、教师考核收费余款x元，被告人李某某、张某某、刘某乙以春节补助名义，每人分得x元。5、2002年2月1日，人事科2000年教师考核、2001年教师考核、聘书等收费余款x元，被告人李某某、张某某、刘某乙以2001年年终福利名义，每人分得x元。6、2003年5月8日，人事科教师资格认定收费余款x元，被告人李某某、张某某、刘某乙各分得3000元，雷某某分得3000元。
上述事实有下列证据证明：（一）被告人李某某本人记的流水帐页记载98年12月30日付节假日加班费9000元；99年2月11日付春节补助三人（李、张、刘）6000元。（二）侦查第二卷211页的领款条有被告人张某某、刘某乙领取3000元的领款签名。（三）被告人李某某、刘某乙各自的收支记录本上对认定的第3、4、5、6笔事实有详细记载。（四）对认定的4、5、6笔均有被告人李某某、张某某、刘某乙领款的签名条。（五）被告人李某某、张某某、刘某乙的当庭陈述。（六）干部任免审批表。（七）被告人张某某、刘某乙在检察院的陈述证明，每次分钱都是科长李某某安排的。
原判认为，被告人李某某、张某某、刘某乙身为国家工作人员，利用教育局、人事科的职权和职务上的便利，在代收费过程中，每人贪污公款x元，其行为已构成贪污罪。被告人李某某作为人事科主要负责人在共同犯罪中属主犯地位，被告人张某某、刘某乙属从犯地位。公诉机关在起诉书中第1、2、3、4、7、8、12、13笔的指控，因证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条的规定，作出判决（一）被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；（二）被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；（三）被告人刘某乙犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
大悟县人民检察院抗诉提出：（一）起诉书指控的14笔犯罪事实，除第9笔和第12笔外，其余12笔相互关联，在时间上具有连续性，在构成上上一笔的结余款又进入下一笔，承上启下，环环相扣，最终达到收支平衡，而这些内容都清楚而详细地反映在被告人李某某和刘某乙的笔记本上，一审判决违反证据规则，人为地将同一证据加以割裂，一方面认定“被告人李某某、张某某、刘某乙身为国家工作人员，利用教育局、人事科的职权和职务上的便利，在代收费的过程中，每人贪污公款x元”，同时又认为“公诉机关在起诉书中第1、2、3、4、7、8、12、13笔的指控，因证据不足，不予认定”，自相矛盾。（二）本案被告人张某某、刘某乙在庭审中，拒不认罪，二被告人的辩护人亦作无罪辩护，不符合适用缓刑的条件，故一审法院对二人适用缓刑不当。
出庭检查员提出：（一）本案事实清楚，证据确实充分，被告人李某某、张某某、刘某乙的行为构成贪污罪。1、被告人李某某、张某某、刘某乙原在侦查机关所做的有罪供述，证实了三被告人贪污公款的事实；2、被告人李某某、刘某乙二人的笔记本及被告人李某某的现金帐上的记载，能客观真实的反映三被告人贪污公款的时间、款项来源及具体数额；3、被告人李某某、张某某、刘某乙分钱时的领款单能证实三被告人贪污公款的具体数额；4、证人雷某某、徐某某的证言也能证实人事科分钱的事实；5、被告人李某某、张某某、刘某乙的身份证明能证实三被告人系国家工作人员；6、县教育局、人事局、物价局的文件能证实人事科代收费项目的范围及标准；7、大悟县教育局的有关文件能证实该局人事科都是以文件下发的形式向县直各学校及各乡镇学区下达代收费项目，属于一种公职行为；8、各乡镇学区、县直各学校负责人的证言能证实大悟县教育局人事科所收款项的来源，该款项属于公款。被告人李某某、张某某、刘某乙身为大悟县教育局人事科的工作人员，在办理该科代收费业务过程中，抬高收费标准，搭车收费，截留代收费，私设小金库，采取侵吞的手段，非法占有了该公款。故被告人李某某、张某某、刘某乙的行为构成贪污罪。（二）一审判决片面采信证据，认定事实错误，导致量刑明显不当。被告人李某某、张某某各贪污公款x元，被告人刘某乙贪污公款x元。一审法院仅认定被告人李某某、张某某、刘某乙各贪污公款x元，与事实及证据是不相符的。我国刑法第三百八十三条规定：个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑。一审法院却判处三被告人五年以下有期徒刑，量刑明显不当。
上诉人李某某提出：（一）一审判决认定的事实不清，证据不足。1、一审判决对人事科几年来究竟收了多少费，支出了多少费用，上交了多少收费，管理帐目和现金的被告人刘某乙手中是否有结余等全部没有查清，只是仅凭侦查机关提供的上诉人李某某、刘某乙不完全一致的记帐本和几张零散帐页拼凑起来而制作的人事科收支平衡表，作为人事科几年来的收支依据显然是不符合事实，也明显是事实不清。2、经过一审开庭质证，侦查机关指控上诉人等犯贪污罪的直接证据仅仅是上诉人和刘某乙各自记载不一致的手记本，有些是临时记载的，有些是凭记忆记载的，而且各被告人陈述不一，有的全部认可，有的部分认可，有的完全不认可，使本案显得模糊不清，难以认定，而侦查机关又无其它的证据佐证，但一审判决仍然认定侦查机关提交的证据显然是证据不足。（二）上诉人没有采取贪污的手段，也没有贪污的故意。1、人事科在收费过程中确实有超标准收费和搭车收费的情况，但这都是为了完成教育局下达的任务和上级主管部门（如市教育局）和职能部门（如县人事局）的要求，上诉人收费的目的不是为了贪污，虽然采取了超标准收费和搭车收费的方式，但不是为了贪污而采取的手段。2、人事科因为人手少，任务重，工作忙，费用大，经常加班加点，科里的部分结余作为加班费、奖金、电话费、下乡补助分发给了个人是事实，但每次分配都是经张、刘某议后充分讨论分发的，在此以前和以后只要是人事科的人都是平均发放，在人事科是公开讨论，公开发放，人人有份，上诉人也认为心安理得。虽然违反了财经纪律，但上诉人在主观上没有贪污的直接故意，在客观上也没有采取任何手段贪污公款。（三）侦查机关程序违法。侦查机关在询问三被告人时，采取逼供的手段，车轮战的方式，不让三被告人睡觉，且全部超过二十四小时。（四）一审判决认定上诉人属主犯不符合事实，三被告人不存在主、从之分。
其辩护人提出：（一）上诉人李某某的行为不符合贪污罪的构成要件，一审判决定性错误。1、一审判决将涉案财产定性为公共财物没有法律依据。根据刑法第91条的规定，本案大悟县教育局人事科在代收费过程中留存的款项显然不是劳动群众集体所有的财产，不是用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，也不是在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理，使用或者运输中的私人财产，根据现有法律规定，该款项也不应属于国有财产。2、上诉人主观方面没有贪污的故意，客观方面没有实施贪污行为。（二）一审判决上诉人李某某构成贪污罪事实不清，证据不足。1、每一笔代收费项目的余款金额的由来未查明。2、李某某、刘某乙所作的记录，不能完全对应，又无其他证据证实，不能采信。3、李某某和刘某乙两人的笔记本不足以指控李某某三人犯罪。（三）退一万步讲，上诉人李某某即使构成犯罪，一审判决也存在如下问题：1、起诉书指控第15笔，根据《刑法》第三百八十三条第（四）项之规定，最高刑为2年有期徒刑，《刑法》第八十七条第（一）项规定法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年不再追诉，上述行为不管成立与否均不应再行追究；2、一审判决认定上诉人李某某为主犯，在量刑时同张某某、刘某乙相区别不当。
上诉人刘某乙提出：原审判决认定事实不清，证据不足，案件定性错误，被告人责任划分有误，被告人刘某乙不构成贪污罪，请二审人民法院依法撤销原审判决，改判被告人无罪。
其辩护人提出：本案事实不清，证据不足，被告人刘某乙没有贪污的主观故意和客观行为，请求二审法院改判刘某乙无罪。1、主要证据笔记本上很多记录模糊不清，存有暇疵；2、笔记本只能算是口供的一种，仅凭两个笔记本认定上述事实，显然说服力不足，证据不力；3、认定在收费时就有贪污的故意是不符合事实的；4、没有相关的共同贪污故意的证据；5、不能将这样取得的财产视为公共财产。
原审被告人张某某在庭审中提出，这个钱有几笔是领的，但属于什么性质，自己不清楚，请合议庭公正判处。
经审理查明，1998年12月至2003年5月期间，大悟县教育局人事科利用办理全县教师职称评审、教师年度考核、公务员年度考评、职称聘书、教师资格换证等业务代收费之机，采取抬高收费标准、搭车收费、截留应缴资金的手段，筹集资金，设立小金库。小金库资金除用于科里公务开支外，每年春节前后，由科长李某某组织科里人员将小金库帐目进行对帐后，以科室补助、年终福利等名义六次私分给人事科工作人员，并记录入帐，私分款总额为x元，原审被告人李某某、张某某、刘某乙各分得x元。分述如下：
1998年12月30日，原审被告人李某某、张某某、刘某乙以下乡补助、节假日加班补助的名义，将人事科收取的1998年中、高级职称评审材料费余款9000元予以私分，每人分得3000元。认定该笔事实的证据有：1，侦查二卷209页李某某保留的现金帐；侦查二卷211页李某某保留的领款签名条。2、李某某、张某某、刘某乙的供述。
1999年2月11日，原审被告人李某某、张某某、刘某乙以年终福利的名义，将人事科收取的1997年度公务员考核工本费余款6000元予以私分，每人分得2000元。认定该笔事实的证据有：1、侦查二卷209页李某某保留的现金帐；侦查二卷210页李某某保留的记有李、张、刘某2000元的领条。2、李某某、张某某、刘某乙的供述。
2000年1月27日，原审被告人李某某、张某某、刘某乙以年终福利名义，将虚报后进入小金库的档案柜购置款3340元予以私分，每人分得1100元。认定该笔事实的证据有：1、李某某笔记本62页记有“铁柜款70×62=4340元，付年终福利李、张、刘某1100元”；“刘某乙笔记本19页记有档案柜结余4340元，作年终福利李某某1100、张某某1100，刘1100元”。2、侦查二卷233页档案柜报销发票。3、李某某、张某某、刘某乙的供述。
2001年1月10日，原审被告人李某某、张某某、刘某乙以春节补助名义，将人事科收取的1999年教师年度考核、教师资格证书费余款x元予以私分，每人分得x元。认定该笔事实的证据有：1、李某某笔记本66页记有“刘某乙年终总结余x元，付人事科人员福利x元（三人均）”；刘某乙笔记本29页记有“结余x元；付x×3=x（李、张、刘）”。2、侦查二卷207页刘某乙保留的领款签名条。3、李某某、张某某、刘某乙的供述。
2002年2月1日，原审被告人李某某、张某某、刘某乙以年终福利名义，将人事科收取的2000年教师考核、2001年教师考核、聘书等费余款x元予以私分，每人分得x元。认定该笔事实的证据有：1、李某某笔记本76页记有“2001年度剩余分配，人事科福利x元（人均）x元”；刘某乙笔记本35页记有“总收合计x元、科室内x×3=x”。2、侦查二卷208页刘某乙保留的领款签名条。3、李某某、张某某、刘某乙的供述。
2003年5月8日，原审被告人李某某、张某某、刘某乙及雷某某（系借用人员）以福利、补助名义，将人事科教师资格认定费余款x元予以私分，每人分得3000元。认定该笔事实的证据有：1、李某某笔记本86页记有“余x元，开支李、张各3000元，刘、雷某3050元”；刘某乙笔记本43页记有“结余x元，李、张、刘、雷某3000元”。2、侦查二卷220页雷某某保管的领款签名条。3、证人雷某某证言。4、李某某、张某某、刘某乙的供述。
另查明，1998年12月至2003年5月期间，大悟县教育局人事科正式工作人员为李某某、张某某、刘某乙三人。
以上事实还有李某恒、朱某某、谈某某等证人证言和有关文件证明。上述证据经过一、二审开庭质证，原审被告人未提出异议，本院予以确认。上诉人李某某、刘某乙及其辩护人提出原判认定的事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
对于原判没有认定的7笔指控事实，抗诉机关认为证据充分，应当认定，并当庭出示了证据。对此，经审理查明，原起诉指控的第1、2、3笔事实的主要证据是原审被告人李某某的笔记本记载，第4、7、8、13笔事实的主要证据是原审被告人李某某的笔记本记载和原审被告人刘某乙的笔记本记载，以及原审被告人在侦查机关的供述。从上述证据看，存在记录内容比较模糊，笔记本之间不能相互吻合，口供不稳定、证明力低等问题，没有达到刑事诉讼法规定的“案件事实清楚，证据确实、充分”的定案标准。抗诉机关的第（一）项抗诉意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。其在犯罪构成上有如下特征：一是犯罪对象仅限于国有资产。二是客观上表现为违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人。“违反国家规定”是指违反国家有关国有资产管理方面的法律、法规。“以单位名义”，是指由单位的决策机构按照单位的决策程序实施，即以“合法”的方式进行，如单位领导集体决定，或者由单位负责人决定的，以“发资金”、“发红包”的方式发放。“集体私分”，是指参与私分的是单位所有人或者大部分人，或者是一个部门的所有人或大多数人。三是私分国有资产罪是单位犯罪，依法只处罚私分国有资产直接负责的主管人员和其他直接责任人员。尽管私分国有资产罪与共同贪污罪有许多相同之处，如都侵犯了国有资产的所有权，损害了公务人员公务活动的廉洁性，都是利用职务上的便利实施的犯罪，但二者仍有重大的区别：1、犯罪对象不同。私分国有资产罪的犯罪对象仅限于国有资产，而贪污罪的犯罪对象则是公共财产，因此，贪污罪的犯罪对象要比私分国有资产罪的范围广泛。2、行为方式不同。共同贪污通常表现是非法占有公共财物的人共同利用职务上的便利，共同实施，一般是秘密进行的，并且想方设法将有关帐目抹平，以掩盖非法占有公共财物的事实。而私分国有资产行为则表现为在单位意志的支配下，集体共同私分，而大多数分得财产的人对是否私分没有决定权，并且在单位内部往往是公开的，有的还做了详细的财务记录。3、犯罪的主观方面不同。贪污罪中的共同贪污要求每个成员均有非法占有公共财物的贪污故意，且犯罪动机主要是以权谋私。而私分国有资产罪的主观故意则表现为单位的主管人员明知私分国有资产违反国家规定，但为了达到占有国有资产的目的，而抱着法不责众的侥幸心理，以单位集体的名义实施私分行为。其动机实际上是假公济私，表面上是为了提高单位工作人员的工作积极性，改善福利待遇，其实也是为了自己获取私利找借口。4、处罚范围和处刑轻重不同。
从本案来看，第一，从资金的来源和性质看，大悟县教育局人事科小金库中绝大部分款项都是该科违反国家规定，超标准、超范围收取的，其性质属于违法收入，此类违法收入国家按规定不仅要予以收缴，而且负责清退和赔偿。因此，国家实际上已享有这类资金的占有、使用、处分权，其所有权属于国家无疑。因此原审被告人李某某的辩护人提出本案所涉资金不是公共财物的意见不能成立。第二，从行为方式看，原审三被告人所得的款项都是人事科负责人李某某决定或经商量，并以补助、年终福利等名义发放的，原审被告人李某某、刘某乙在笔记本上做了详细记录，且有领款签名条和李某某保留的现金帐页，在单位内部完全是公开的。第三，从主观方面看，原审三被告人不具有共同利用职务便利，采取盗窃、欺骗等手段贪污公款的意思联络和主观故意，而是一种相对公开的私分故意。第四，从参与主体看，人事科的所有人都参与了，而且都是以科里名义平均分发，应视为单位集体行为。按照最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈某纪要》第二条第（一）项的规定精神，本案符合单位犯罪的特征。
综上所述，原审被告人李某某、张某某、刘某乙主观上不具有贪污的共同故意，客观方面不符合共同贪污的行为特征，不构成贪污罪。原审被告人李某某作为大悟县教育局人事科的负责人，违反国家规定，擅自决定将单位违规收费的部分资金以单位补助、年终福利等名义私分给个人，数额较大，其行为构成私分国有资产罪。原审被告人张某某、刘某乙积极参与私分，起较大作用，属于单位犯罪的直接责任人，其行为亦构成私分国有资产罪，原判对原审三被告人定罪不当，应予纠正。上诉人李某某、刘某乙的辩护人提出被告人李某某、刘某乙不构成贪污罪的意见成立，但其要求改判被告人李某某、刘某乙无罪的意见，不能成立，不予采纳。对于上诉人李某某及其辩护人提出“侦查机关程序违法”、“起诉书指控1－5笔事实超过追诉期限”的意见，经查，均不能成立，不予采纳。鉴于原审三被告人在二审开庭审理时能如实供述自己的犯罪事实，积极配合检察机关查清案件，且退出全部赃款，依法可对其适用缓刑。抗诉机关的第（二）项抗诉意见，与法律规定不符，不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条、第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销大悟县人民法院（2004）悟刑初字第X号刑事判决；
二、原审被告人李某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金x元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、原审被告人张某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金x元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、原审被告人刘某乙犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金x元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长张立新
审判员董威
审判员陈涛
二〇〇五年一月十一日
本件与原本核对无异
书记员许丹
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