江苏省徐州市中级人民法院
民事判决书
(2005)徐民一终字第X号
上诉人（原审被告）徐州万裕房地产开发有限公司，住所地（略）。
法定代表人袁某甲，董事长。
委托代理人袁某乙，男，X年X月X日生，汉族，徐州万裕房地产开发有限公司总经理，住（略）。
委托代理人刘建华，江苏徐州红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）泰州市建设工程有限公司，住所地泰州市X路X号。
法定代表人鞠某某，该公司经理。
委托代理人杨芳，江苏徐州盛仪律师事务所律师。
上诉人徐州万裕房地产有限公司（以下简称万裕公司）因建设工程合同质量保修金纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2005)泉民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年7月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2005年8月1日公开开庭进行了审理，上诉人万裕公司的委托代理人袁某乙、刘建华，被上诉人泰州市建设工程有限公司（以下简称泰州工程公司）的委托代理人杨芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
查明，2000年6月18日、2001年3月23日、2001年5月31日，上诉人与被上诉人签订三份施工合同，约定由被上诉人负责上诉人万裕风情园办公楼、门面房、一期商店X号楼、X号楼及B、C型公寓的建筑施工及水电安装，合同对房屋建筑工程质量保修问题进行了约定。合同签订后，被上诉人进行了施工并已交付使用。其中，万裕风情园商业店面(南楼)于2001年4月17日竣工验收；万裕风情园商业店面(北楼)于2001年4月27日竣工验收，万裕风情园商业店面C楼(花店)，于2001年10月11日竣工验收；万裕风情园办公楼于2002年4月26日竣工验收；酒店公寓X号－B型于2002年6月19日竣工验收；酒店公寓X号－B型于2002年6月19日竣工验收；酒店公寓X号－B型于2002年6月19日竣工验收；酒店公寓X号－B型于2002年6月19日竣工验收；酒店公寓X号－B型于2002年6月19日竣工验收；酒店公寓X号－B型于2002年6月19日竣工验收；酒店公寓X号－C型于2002年6月19日竣工验收。上述工程竣工验收时的等级均为优良，工程总造价为x.33元，按照双方合同约定预留的保修金为x元，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏的保修期未满，该部分保修金为8707.2元。2005年1月5日泰州工程公司起诉到原审法院，要求万裕公司返还到期质保金及利息共计83.55万元。
以上事实，有双方当事人的当庭陈述，泰州工程公司提交的建设工程施工合同三份、徐州天华会计师事务所的审核报告三份【徐天华造审（2003）X号、X号、X号、X号】、企业法人营业执照、单位工程竣工验收证明书11份、屋面应扣保修金的计算清单，万裕公司提交的修缮工程预算书、保修通知、（2005）徐二证民内字第X号保全证据公证书、照片等证据予以证实。
原审法院经审理认为，被告收取原告x元的质量保修金，事实清楚，证据充分。保修期满后，被告应将保修金退还原告。原告主张只返还x元，未违反法律规定，法院予以支持。被告辩称目前工程存在严重质量问题，要求原告进行维修，而就质量问题，被告未提供证据；要求进行维修，属于合同履行范畴，不属于本案处理的范畴。因此，对于被告的抗辩理由，法院不予采纳。原告主张工程款利息，但在法庭规定的期限内未交纳案件受理费，因此，对利息的诉讼请求，法院不予处理。据此判决如下：（一）、本判决生效后10日内，被告徐州万裕房地产有限公司退还原告泰州市建设工程有限公司保修金x元；（二）、驳回原告泰州市建设工程有限公司的其他诉讼请求。
上诉人万裕公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审认定事实失实，诉讼主体表述不清；被上诉人履行施工合同逾期交付，依约应承担全额损失及违约责任，原审中缺乏此项事实的审查及认定；原审中对上诉人的辩称理由表述不全，违背上诉人的真实全面的意思表示；原审判决书对计算质保金及确认质保金依据不明且无表述；认定是质保金，到判决主文却是保修金；被上诉人承建工程存在严重质量问题，不具备主张权利的诉权及条件。2、一审法院忽略主要证据，认定事实依据不足。3、原审法院适用法律错误。4、原审法院将一案分拆两案，规避级别审限。5、被上诉人未尽给付施工发票义务，偷税漏税。6、根据施工合同中的工程质量保修书的约定，质量保修金的返还尚未到期，被上诉人不具备主张权利的条件。综上所述，请求二审法院依法改判。
被上诉人泰州公司答辩称：该工程在2002年经过徐州市质监部门会同有关单位进行了综合验收，结果是优良，工程质量完全合格。上诉人在一审期间未向法庭提交证据证明工程有质量问题，无法推翻验收报告的证明，上诉人认为由于工程质量存在问题，质保金不应该返还的观点不能成立。所谓质保金的返还，是指承包人和发包人在合同中约定的在工程款中预留的用以保证工程保修的保证金，退一步讲如果我们没有尽到维修的义务，上诉人可以自行维修并从预留的保修金中扣除。一审期间我方证人证实在合同期内我们履行了相关的义务，上诉人并未向法庭提供代为维修的证据，也未提供已经发生的维修费用的票据，所以一审法院扣除了屋面等尚未到期的部分，判决返还已到期的质保金是正确的。由于这些质保金到期后，上诉人没有及时返还，在法律上就形成了一种债的关系，而不能狭隘地把债的关系理解为还债，一审法院适用法律是完全正确的。对于上诉人提到的工程逾期交付、一案两拆规避级别管辖、没有开发票偷税漏税的问题，与本案要求返还的质保金没有关联性，与本案无关。综上，一审法院是在查清案情的基础上，正确适用法律，判决是合法的，请求予以维持。
经双方当事人确认，本案争议的焦点为，一审法院判决上诉人退还被上诉人工程质量保修金x元是否适当。
在二审期间，双方当事人均认可泰州市建设工程有限公司系泰州市建筑工程总公司变更而来。另查明，双方当事人就上述工程的工程款及施工过程中的违约问题已另案诉讼。
上诉人万裕公司主张被上诉人施工的工程存在质量问题，为证明其主张上诉人提交了以下证据：（1）房屋安全鉴定报告一份，证明被上诉人施工的其中一栋房屋存在质量问题；（2）证据保全公证书一份，证明被上诉人施工的自来水管存在质量问题。对此，被上诉人认为，公证书是2005年5月23日制作形成的，是在一审庭审期间就存在的证据；房屋安全鉴定报告系上诉人单方委托，上诉人在一审期间未要求进行现场勘察或委托有关机构进行司法鉴定，以上证据均不属于二审期间的新证据，不予质证。
本院认为，上列双方当事人签订的建设工程施工合同是在平等自愿的基础上签订的，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，施工的工程已实际交付使用，合同合法有效。首先，本案涉及的所有工程经徐州市质量监督部门会同有关单位进行了综合验收，结论为优良工程。双方当事人对于按照合同约定预留的保修金数额无异议，但对于被上诉人要求返还到期保修金的诉讼请求，上诉人以房屋存在质量问题予以抗辩，但其在一审期间只向法院提交了部分照片，上诉人主张工程在使用过程中存在的质量问题，不能推翻质检部门对工程质量等级的认定，难以否定其效力。一审法院认定其主张，证据不足，并无不当。上诉人虽然在二审期间提交了证据保全公证书（照片）及房屋安全鉴定报告，鉴于其从一审开始就以存在质量问题予以抗辩，因此，关于工程是否存在质量问题的证据应在一审法院规定的举证期限内提交。上诉人在二审期间提交的公证书，是在一审法院审理期间形成的；上诉人在二审期间提交的房屋安全鉴定报告，系上诉人单方委托，根据双方合同约定，如果存在质量争议应由双方共同认可的质检部门做出检测。即使双方对检测机构不能达成一致意见，上诉人可以申请人民法院委托有资质的质检部门对房屋是否存在质量问题进行质量鉴定，但其在一二审期间均未提出鉴定申请；上诉人亦未向一审法院提出延期举证的申请，故上诉人在二审期间提交的上述证据不属于证据规则规定的属于新的证据的情形之一，不能做为新的证据使用。根据本案查明的事实，被上诉人施工的工程已竣工验收并交付使用，即使工程在使用过程中出现质量问题，也应当依照建筑工程保修的有关规定进行处理。因此，上诉人关于房屋存在质量问题，保修金不应返还的主张，证据不足，本院不予采信。其次，上诉人提出房屋存在质量瑕疵需要维修及未到保修期部分的维修问题。双方可以按照合同约定由被上诉人履行保修义务，如果被上诉人未履行保修义务，上诉人可以自行维修并提供其实际支付维修金的票据，在预留的保修金中予以扣除。上诉人在一审期间虽提交了修缮工程预算书，但未提交实际发生维修费用的票据，因此，其主张已自行维修的证据不足，致一审法院无法从预留的保修金中扣除该费用。再次，关于应该返还保修金的数额。双方合同约定预留的保修金为x元，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏的保修期未满，因双方合同只约定按照施工合同价的3％预留保修金，未对具体需要保修的部位分别约定保修金数额。被上诉人主张未到期保修金为8707.2元并提供了计算清单，上诉人虽然对该数字有争议，但未提供具体的计算依据及数字。在此种情况下，一审法院根据被上诉人提供的计算清单及诉讼请求，在扣除未到期的保修金后，判决上诉人返还被上诉人到期质保金x元并无不当。上诉人主张地基基础工程和主体结构部份未到保修期，保修金最快应在五年后返还，因此该部分费用现在不应返还。我国《建筑法》及《房屋建筑工程质量保修办法》均规定，我国实行房屋建筑工程质量保修制度。其中，地基基础工程和主体结构工程的保修期限，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。该规定是法律强制性规定，要求承包人必须确保地基基础工程和主体结构质量在建筑物合理使用寿命内不能出现问题，这是承包人依照法律规定必须履行的工程质量保证义务，否则就必须承担民事责任。如果上诉人认为被上诉人施工的地基基础工程和主体结构存在质量问题，可以在建筑物设计使用年限内要求被上诉人按照上述法律规定履行保修义务，但不能因此拒绝返还该部份保修金，其主张应于五年后返还，亦无法律依据，本院不予采纳。第四，关于上诉人提出的被上诉人在施工过程中存在逾期交工的违约行为、一案两拆规避级别管辖、未开发票偷税漏税等问题，因双方当事人就工程款及违约金问题已另案诉讼，对上述问题本案不予理涉。综上所述，上诉人的上诉请求，不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费x元，由上诉人万裕公司负担。
本判决为终审判决。
审判长袁某非
审判员胡卫公
代理审判员郭宏
二○○五年八月二十五日
书记员李娟
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