上诉人（原审原告）何某某，女，回族，X年X月X日出生，张家口市旺顺斋饭庄业主，住（略）。
委托代理人詹某某，男，回族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人谢培松，北京市海维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京旺顺阁美食有限公司，住所地北京市朝阳区X路X号。
法定代表人戴某，董事长。
被上诉人（原审被告）旺顺阁商务会馆（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区X路X号。
法定代表人戴某，董事长。
上述二被上诉人的共同委托代理人唐力，北京市金翰律师事务所律师。
上述二被上诉人的共同委托代理人曹某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市金翰律师事务所实习律师，住河北省承德市围场满族蒙古族自治县X乡X村烧锅院X号。
上诉人何某某因侵犯商标权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人何某某在原审中诉称：何某某开办的饭庄成立于1995年12月，于2000年1月正式注册为张家口市旺顺斋饭庄，并于2001年4月28日正式在国家工商行政管理局商标局注册了“旺顺斋”商标，注册号为第x号，核定服务项目为第42类，注册有效期限自2001年4月28日至2011年4月27日。出于企业自身发展的需要，何某某今年年初拟在北京开店经营，在前期市场调查过程中发现北京旺顺阁美食有限公司（以下简称旺顺阁公司）和旺顺阁商务会馆（北京）有限公司（以下简称旺顺阁商务会馆）的名称与何某某的注册商标只有一字之差，极为近似，容易使相关公众产生误认，已侵犯了何某某的商标权。另据调查，旺顺阁公司不仅自己使用侵权名称，还授权旺顺阁商务会馆使用这个名称，并在北京范围开有多家分店，已严重侵害了何某某的商标权。为维护自身合法权益，何某某及代理人多次致函二被告，要求立即停止侵害并赔偿损失，但二被告对此置若罔闻。故提起诉讼，请求依法判令二被告立即停止侵害、赔礼道歉，旺顺阁公司赔偿经济损失24万元，旺顺阁商务会馆赔偿经济损失12万元，并判令旺顺阁公司对此承担连带责任。
被上诉人旺顺阁公司、旺顺阁商务会馆在原审中共同辩称：一、何某某不具有提起本案诉讼的主体资格：没有提供证据证明张家口市旺顺斋饭庄还合法存续，并不能证明其是该饭庄的业主或负责人。二、旺顺阁公司、旺顺阁商务会馆注册和使用企业名称的行为不构成商标侵权：企业字号是独创并登记注册和使用在先，企业字号与其商标具有较大的区别，且公司并没突出使用，在实际使用中也未在消费者中造成混淆；公司在营业活动中使用企业字号是对企业名称的合法使用；根据有关规定，对方应该在企业名称登记之日起五年之内提出。三、何某某提起本案诉讼具有不正当竞争的恶意：对方的商标和商号均晚于旺顺阁公司企业名称的登记时间；旺顺阁公司一直合法使用企业字号，并投入了大量广告宣传，在消费者中具有较高的知名度，为广大消费者所熟知；“旺顺阁”在北京市场具有较高的知名度完全是由于旺顺阁公司、旺顺阁商务会馆的大力推广和投入，而对方位于张家口，从未在北京进行任何某入，甚至在张家口也已停止了经营，其起诉的目的一方面是为了索要高额赔偿金，另一方面也是为了不劳而获抢占旺顺阁公司、旺顺阁商务会馆辛勤开拓的市场，具有不正当竞争的故意。综上所述，何某某的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。
原审法院查明以下事实：何某某，又称何某仙。1995年12月1日，何某某作为业主，开办了经济性质为“个体”、字号为“张家口市桥东旺盛斋爆肚馆”，经营范围为“主营小吃”，资金数额为3000元，后变至x元的饭庄。2000年1月4日，经申请字号变更为“张家口市旺顺斋饭庄”，经营范围及方式为“饭馆、加工、零售”。机构名称为“张家口市旺顺斋饭庄”的中华人民共和国组织机构代码证上显示的有效期为“自2004年7月8日至2007年12月31日”。
2001年4月28日，何某某以其经营的“张家口市旺顺斋饭庄”为注册人，取得注册号为“第x”的商标注册证。该商标为组合商标，由上半部为图形，下半部为“旺顺斋”文字组成；核定服务项目在第42类：“餐馆，快餐馆，流动饮食供应，茶馆，备办宴席，酒吧，自动餐馆”；有效期至2011年4月27日止。
张家口市旺顺斋饭庄于2006年5月将营业执照交回当地张家口市桥东区工商行政管理局，现停止营业。至此，何某某仅在张家口当地经营。
旺顺阁公司成立于1999年7月6日，注册资金为人民币1000万元，经营范围为饮食服务等项目。以旺顺阁公司名义冠名在北京成立了至少7家的鱼头泡饼分店。自2006年成为北京市工商业联合会会员。并于2004年至2008年，被北京市工商行政管理局、北京市私营个体经济精神文明建设委员会等部门评为守信企业、文明单位等多种荣誉；并获国家特级、一级酒家证书。旺顺阁公司为推广该企业投入了广告宣传。
2005年3月2日，旺顺阁公司出具授权书，授权“张雅青、戴某共同出资成立的商务会馆（北京）有限公司使用‘旺顺阁’字号，授权使用期限50年。”旺顺阁商务会馆于2005年8月2日成立。
上述事实，有商标证书、双方提供的工商材料、资格证书、广告合同，以及当事人的陈述等在案佐证。
原审法院认为：何某某是否适格是本案纠纷能否成立的前提。何某某作为张家口市旺顺斋饭庄的业主，主张该饭庄的相应权利，是法律所赋予的权利。作为商标权人的张家口市旺顺斋饭庄，其业主即为何某某，二者实为同一权利人。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。”何某某有权主张“旺顺斋”的商标权。为此，对旺顺阁公司及旺顺阁商务会馆提出何某某不具有提起本案诉讼主体资格的答辩意见，原审法院不予支持。
对于何某某经营的张家口市旺顺斋饭庄是否合法存在原审法院认为，该饭庄的设立符合法律手续，其消亡也应符合法律规定，即应由国家工商行政管理部门来确认并办理相关注销手续。但现有证据说明该饭庄仅为停止状况，并未办理相关的注销手续，从而不能说明该饭庄已消亡。故在该饭庄有经营主体资格的前提下，何某某来主张相应权利，原审法院应予支持。
商标的作用在于识别服务的来源，即识别不同的服务者。本案中，何某某经营的张家口市旺顺斋饭庄和旺顺阁公司，在经营的范围、特色、规模、地域、影响等因素上均无可比性；旺顺阁公司经过经营、推广、宣传等不同的手段，取得了自己的市场地位；何某某经营的张家口市旺顺斋饭庄取得的商标证中文字部分与旺顺阁公司企业名称中的字号也存在不同——“斋”、“阁”的一字之差，且“旺顺斋”文字仅是该组合商标的一部分；综合上述因素，不存在两者服务上的混淆，即消费者不可能将处在异地、不同特色、不同规模上的张家口市旺顺斋饭庄与旺顺阁公司经营的饮食服务相混淆。从二者相关权利获得的时间上看，何某某经营的张家口市旺顺斋饭庄取得的“旺顺斋”组合商标是在2001年，而旺顺阁公司成立则在1999年，后者先于前者。我国商标法规定，保护在先权利的原则；同时，旺顺阁公司从使用该名称至今已达九年之久，在此期间，何某某从未主张过权利。因此，从权利获得的角度上看，旺顺阁公司也有权使用该企业名称。从旺顺阁公司使用该企业名称的方式上看，并无不当，符合《企业名称登记管理实施办法》。故原审法院对何某某提起的旺顺阁公司侵犯其商标权的诉讼请求不予支持。由此可以判断，旺顺阁商务会馆使用旺顺阁字号也并不侵犯“旺顺斋”的商标权。
对于旺顺阁公司、旺顺阁商务会馆提出何某某恶意诉讼的意见，因证据不足，原审法院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国商标权法》第三十一条、第五十一条之规定，判决驳回何某某的诉讼请求。
上诉人何某某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决；支持上诉人何某某的原审诉讼请求。上诉人何某某的上诉理由是：1、原审法院误将旺顺阁公司和旺顺阁商务会馆认定为一个主体；2、原审法院判决依据的事实与判决结果之间没有直接因果关系；3、原审法院判决适用法律错误；4、旺顺阁公司和旺顺阁商务会馆的行为构成商标侵权。
被上诉人旺顺阁公司和旺顺阁商务会馆服从原审判决；并答辩称：1、何某某不是涉案商标的权利人，张家口市旺顺斋饭庄已停业多年，何某某不具备适格的主体资格；2、旺顺阁公司使用“旺顺阁”字号的时间早于涉案商标的取得时间；3、旺顺阁商务会馆与旺顺阁公司的股东和法定代表人均相同；4、旺顺阁公司和旺顺阁商务会馆使用“旺顺阁”字号不会造成相关公众的混淆误认。
本院审理查明：张家口市旺顺斋饭庄的经营范围是饭馆、加工、零售，营业面积为150平方米，主要经营火锅，人均消费需30至50元。旺顺阁公司的经营范围是饮食服务；销售包装食品；科技产品的技术开发、科技服务、技术转让、技术咨询；经济信息咨询服务；劳务服务；会议服务；零售卷烟。（未取得专项许可的项目除外）旺顺阁公司的主楼共X层楼，营业面积为4000至5000平方米，主要经营海鲜和鱼头泡饼，人均消费需300元左右。旺顺阁商务会馆的经营范围是洗浴服务；餐饮服务；美发服务；美容服务（医疗性美容除外）；住宿服务；体育运动项目经营；技术培训、技术咨询；劳务服务。旺顺阁商务会馆的注册资本为600万元。旺顺阁商务会馆主营洗浴，提供以海鲜和广式点心为主的免费自助餐。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：张家口市旺顺斋饭庄现处于停业状态，但并未消亡，何某某作为个体工商户张家口市旺顺斋饭庄的业主，有权主张以张家口市旺顺斋饭庄名义申请的“旺顺斋”注册商标专用权。因此，旺顺阁公司和旺顺阁商务会馆关于何某某主体不适格的主张，本院不予支持。
原审判决明确区分了旺顺阁公司与旺顺阁商务会馆，故何某某关于原审法院误将旺顺阁公司和旺顺阁商务会馆认定为一个主体的诉讼主张，本院不予支持。
根据相关规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。相关公众是指商标所标识的某类服务有关的消费者和与前述服务的营销有密切关系的其他经营者。在本案中，旺顺阁公司和旺顺阁商务会馆在经营地域、规模、具体内容、服务档次、服务对象、影响等方面均与张家口市旺顺斋饭庄存在很大的不同；涉案图文组合商标中的文字部分“旺顺斋”与“旺顺阁”也存在不同。相关公众一般不会将旺顺阁公司、旺顺阁商务会馆与张家口市旺顺斋饭庄相混淆。因此，旺顺阁公司和旺顺阁商务会馆并未侵犯涉案商标专用权。何某某关于原审法院判决依据的事实与判决结果之间没有直接因果关系以及旺顺阁公司和旺顺阁商务会馆的行为构成商标侵权的诉讼主张，本院不予支持。
综上，上诉人何某某所提上诉理由不能成立，其相应的上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实基本清楚，适用法律及处理结果并无不当，本院应予维持。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条第二款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各6700元，均由何某某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长冯刚
代理审判员葛红
代理审判员张剑
二○○九年三月十二日
书记员杨静
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