上诉人（原审原告）福州福川化学有限公司，住所地福州市X乡福兴工业区。
法定代表人翁某雪红，总经理。
委托代理人陈庆华，福建天衡联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）莆田市涵江区初日化工有限公司，住所地福建省莆田市涵江区X镇X村。
法定代表人翁某某，董事长。
委托代理人孔令旭，福建众益律师事务所律师。
原审被告庄某某，男，汉族，成年。
上诉人福州福川化学有限公司（下称福川公司）与上诉人莆田市涵江区初日化工有限公司(下称初日公司)因侵犯商标专用权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年6月8日公开开庭审理了本案，上诉人福川公司的委托代理人陈庆华、上诉人初日公司的委托代理人孔令旭到庭参加诉讼，原审被告庄某某经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判查明，福川公司自其创立以来，就注册并持续使用第x号“海峡x及图”商标，核定使用商品为第2类丙稀酸系漆、涂料，注册有效期限自2007年10月30日至2017年10月29日。后又陆续注册了第x号“海峡”、第x号“海峡x及图”、第x号“海峡明珠”、第x号“海峡之珠”商标，核定使用商品均为第2类。2005年8月，福川公司的第x号“海峡x及图”商标被认定为福建省著名商标。
初日公司系从事水泥漆、建筑胶水加工生产的企业。2005年，初日公司因生产销售“海峡之珠”和“海峡真情”商标的面漆和水性墙面漆，福川公司为此诉至厦门市中级人民法院，请求初日公司立即停止对其注册商标“海峡x及图”(核定使用商品为第2类丙稀酸系漆、涂料)的侵犯等，后经法院主持调解，双方达成协议，即初日公司承诺立即停止使用“海峡之珠”商标，立即停止生产带有“海峡真情”商标的产品；福川公司则同意，若初日公司取得了“海峡真情”商标注册证，福川公司无权制止初日公司使用“海峡真情”商标等。2008年，初日公司获准注册“海峡真情”商标，核定使用商品为第1类工业用粘合剂、非家用胶水等，注册有效期限自2008年11月14日至2018年11月13日。2009年8月间，福川公司发现原审被告庄某某处有售外包装盒上标注“海峡真情”、“水性墙面漆”等字样的油漆，遂申请厦门市鹭江公证处进行保全证据公证。2009年9月27日福川公司以初日公司、庄某某侵犯其注册商标专用权为由，具状向法院起诉，请求判如所请。案经调解，双方无法达成协议。
另查，2003年7月25日，初日公司向国家商标局申请注册“海峡真情”商标，类别为第2类，初日公司的该申请已被国家商标局受理。2005年3月8日，福川公司对此提出异议。截至本案一审即将审结前，国家商标局尚未对该异议作出裁定。2009年5月，国家商标局就福川公司对初日公司申请注册的第x号“海峡之珠x及图”商标所提出的异议作出裁定，国家商标局认为，被异议商标“海峡之珠x及图”与异议人(福川公司)引证在先注册的“海峡明珠x”商标使用商品未构成类似。异议人称被异议人模仿和抄袭其商标并恶意抢注证据不足，裁定：第x号“海峡之珠x及图”商标予以核准注册。
诉讼中，一审法院根据福川公司的申请，依法采取证据保全措施，对于法院保全的证据，福川公司质证称没有异议，认为产品上除有带图文的商标还有单独的中文的海峡商标，字体与其的一样。初日公司质证认为，真实性没有异议，中文的海峡商标，其在取得第一类的商标核准后，超过了核准的范围使用了商标，字体与福川公司的字体是不一样的。从海字的三点水的字体上就可看出是不一样的。从产品的外包装上都有标明是其生产的不会引起误认。福川公司是三个小小的长方形，而其的三点水是圆形的。
原判认为，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的服务为限。未经商标注册人的许可，在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同的商标并销售该商品，属于侵犯注册商标专用权的行为。2005年本案双方纠纷时，经法院调解，双方达成协议，初日公司承诺停止使用“海峡真情”商标，若初日公司取得了“海峡真情”商标注册证，福川公司无权制止初日公司使用“海峡真情”商标，该调解协议已经发生法律效力。现初日公司在尚未取得“海峡真情”商标注册证的情况下，继续使用“海峡真情”商标，可认定初日公司侵犯了福川公司的注册商标专用权；庄某某未到庭应诉，可视为其放弃相关权利，其未举证证明所售侵权产品的合法来源，也应承担相应的民事责任。因此，原告主张二被告停止侵犯其商标权，要求二被告承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，符合有关法律规定，应予支持。因原告未提供自己损失或者被告获利方面的证据，而被告也未提交侵权获利证据，因此无法准确计算侵权产品的生产数量和获利情况，可依照《中华人民共和国商标法》和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的定额赔偿方式确定赔偿额，并根据本案原告产品的知名度、被告侵权行为所持续的时间、销售范围、被告的侵权行为的性质、被告的主观过错，以及原告为调查制止侵权所支付的合理费用（如律师费、调查取证费用中的合理部分）等因素，予以综合考虑。被告庄某某经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，原审依法缺席审理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、第二款、《中华人民共和国商标法》第三条、第五十二条第(一)、(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百二十九条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告庄某某应立即停止对原告福州福川化学有限公司享有的第x号“海峡”、第x号“海峡明珠”注册商标专用权的侵害，即被告庄某某应立即停止销售侵权产品，并销毁所有侵权产品；二、被告莆田市涵江区初日化工有限公司应立即停止对原告福州福川化学有限公司享有的第x号“海峡”、第x号“海峡明珠”注册商标专用权的侵害，即被告莆田市涵江区初日化工有限公司应立即停止生产、销售侵权产品，并销毁所有侵权产品；三、被告莆田市涵江区初日化工有限公司、庄某某应于判决生效之日起七日内分别赔偿原告福州福川化学有限公司经济损失人民币x元、x元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回原告福州福川化学有限公司的其他诉讼请求。一审受理费人民币8800元，由原告福州福川化学有限公司负担1800元、被告莆田市涵江区初日化工有限公司负担5000元、被告庄某某负担2000元；证据保全费人民币30元，由原告福州福川化学有限公司负担。
一审宣判后，福州福川化学有限公司上诉请求：1、维持原审判决主文第一、二项，撤销原审判决主文第三、四项，改判两被上诉人共同赔偿上诉人经济损失人民币50万元；2、本案一审、二审诉讼费由两被上诉人承担。其事实和理由：被上诉人莆田市涵江区初日化工有限公司明知上诉人拥有著名商标“海峡”和“海峡明珠”，仍然多次实施商标侵权行为，且屡教不改。
被上诉人初日公司于2004年即开始大量生产销售“海峡之珠”商标的面漆和水性墙面漆等，后经工商部门进行了查处，2005年被上诉人初日公司又开始大量生产销售“海峡之珠”、“海峡真情”商标的面漆和水性墙面漆等，上诉人为此诉至厦门市中级人民法院，后经法院主持双方达成（2005）厦民初字第X号民事调解书，被上诉人承诺立即停止使用“海峡之珠”商标，立即停止生产带有“海峡真情”商标的产品。因此被上诉人初日公司在明知上诉人拥有著名商标“海峡”和商标“海峡明珠”，仍然于2004年单独实施“海峡之珠”商标侵权行为，2005年共同实施“海峡之珠”和“海峡真情”两商标侵权行为，2009年又单独实施“海峡真情”商标侵权行为，其主观恶意性很大，又是多次实施侵权行为，屡教不改，且不信守承诺，给上诉人造成了巨大的经济损失，应当予以严惩。
莆田市涵江区初日化工有限公司上诉请求：1、撤销泉州市中级人民法院(2009)泉民初字第X号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由：一、一审法院认为调解协议生效后，上诉人在尚未取得“海峡真情”商标注册证的情况下，继续使用“海峡真情”商标，侵犯了被上诉人的注册商标专用权是错误的。一审法院作出上述认定的依据是双方当事人于2006年2月24日在厦门市中级人民法院主持下达成的调解协议。该调解协议第二条约定的内容为：被告莆田市涵江区初日化工有限公司承诺立即停止生产带有“海峡真情”商标的产品，但其若取得了“海峡真情”商标注册证，原告福州福川化学有限公司无权制止其使用“海峡真情”商标。上诉人认为，该约定第二句是一个附条件的民事协议，其生效条件是上诉人取得“海峡真情”商标注册证。由于在调解协议中，被上诉人附条件承认上诉人的“海峡真情”商标使用权，且厦门市中级人民法院在记载调解协议的法律文书中也没有认定上诉人使用“海峡真情”商标侵犯了被上诉人的注册商标专用权，所以上述调解协议不能作为认定上诉人侵犯被上诉人注册商标专用权的依据。同时，由于双方当事人对上述调解协议第二条的约定不明确，只约定生效条件是上诉人取得“海峡真情”商标注册证。而没有明确约定“海峡真情”商标注册证核定使用的商品类别，所以上诉人于2008年11月14日取得“海峡真情”商标注册证(类别1)后，在自己的产品上恢复使用“海峡真情”商标并无不当。即便上诉人已取得的“海峡真情”商标注册证核定使用商品为第1类，而上诉人在第2类商品上也使用该商标，虽然超过注册商标核定使用范围，但不具有侵犯他人商标权的主观恶意，不会造成相关消费者对商品来源的混淆和误认，故不构成对他人注册商标专用权的侵犯。一审法院以上诉人在尚未取得“海峡真情”商标注册证的情况下，继续使用“海峡真情”商标为由，认定上诉人侵犯了被上诉人的注册商标专用权，缺乏证据证明且于法无据。二、在一审法院开庭审理本案后，国家商标局就被上诉人对上诉人申请注册的“海峡真情”商标(类别2)所提出的异议作出裁定，对上诉人申请注册的第x号“海峡真情x及图”商标予以核准注册。该注册商标专用权应依法受法律保护。早在2003年7月8日，上诉人就向国家商标局申请注册“海峡真情x及图”商标，申请号为x，类别为第2类。该商标初审公告后，被上诉人于2005年3月8日对此提出异议。一审法院于2009年11月27日公开开庭审理本案后，国家商标局于2009年12月16日作出(2009)商标异字第x号裁定书(见附件)，对被上诉人的异议作出裁定。国家商标局认为，被异议商标“海峡真情x及图”商标与异议人(被上诉人)引证于类似商品上在先注册的“海峡x及图”、“海峡”等商标未构成近似。异议人称被异议人(上诉人)恶意傍名牌证据不足，裁定：异议人所提异议理由不成立，第x号“海峡真情x及图”商标予以核准注册。上诉人实际上已经拥有的“海峡真情x及图”注册商标专用权，依法应受到保护。三、上诉人的“海峡真情x及图”商标与被上诉人的“海峡”、“海峡x及图”、“海峡明珠”等商标均不构成近似侵权，一审法院支持被上诉人的诉讼请求没有事实根据。上诉人的“海峡真情x及图”商标与被上诉人的“海峡”、“海峡x及图”、“海峡明珠”等商标相比对，均不构成近似侵权。
本院经审理查明，本院审理中，上诉人初日公司提供国家工商行政管理总局商标局2009年12月16日作出的裁定书，该裁定书认为：被异议商标“海峡真情x及图”商标与异议人(福川公司)引证于类似商品上在先注册的“海峡x及图”、“海峡”等商标未构成近似，异议人称被异议人恶意傍名牌证据不足。裁定：异议人所提异议理由不成立，第x号“海峡真情x及图”商标予以核准注册。上诉人福川公司提供国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审申请受理通知书，证明国家工商行政管理总局商标评审委员会已受理福川公司申请对第x号“海峡真情x及图”商标的评审。双方对上述各自提供的证据的真实性没有异议。本院还查明，（2005）厦民初字第X号民事调解书记载：“原告福州福川化学有限公司诉称：被告莆田市涵江区初日化工有限公司未经原告许可，在同类商品上使用了‘海峡之珠’、‘海峡明珠’和‘海峡真情’等商标。不仅侵犯了原告的注册商标权，还构成不正当竞争。”双方达成的调解协议还包括“三、被告莆田市涵江区初日化工有限公司自愿赔偿原告经济损失人民币x元。四、原告福州福川化学有限公司自愿放弃其他诉讼请求。”此外，原判查明的事实基本属实。
本院认为，虽然在之前的案件中，经法院主持调解，上诉人初日公司在调解协议中曾经承诺在未取得“海峡真情”商标注册证之前不使用该商标，但本案上诉人福川公司是以商标侵权起诉，而不是以违约来起诉，原审以违约的理由作出侵权的判决不当。从侵权角度看，上诉人初日公司的“海峡真情”商标与上诉人福川公司拥有的包括“海峡”、“海峡明珠”、“海峡之珠”商标不构成近似，初日公司不构成对福川公司商标的侵权。故福川公司的诉讼请求不能成立。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第X号民事判决；
二、驳回上诉人福州福川化学有限公司的诉讼请求。
本案一、二审案件受理费各人民币8800元、证据保全费人民币30元均由上诉人福州福川化学有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长叶毅华
代理审判员陈茂和
代理审判员杨扬
二○一○年八月六日
书记员张丹萍
本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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