上诉人（原审被告）周某某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省株洲市人，住（略）。
委托代理人潘晓波，湖南德信律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，参加和解等。
被上诉人（原审原告）刘某甲，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省炎陵县人，个体工商户，住（略）。
委托代理人尹丽梅，湖南天隆律师事务所律师，代理权限为特别授权，即代为承认、变更、放弃诉讼请求，参加和解等。
被上诉人（原审被告）刘某乙，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省攸县人，住（略）。
上诉人周某某因与被上诉人刘某甲、刘某乙物权保护纠纷一案，不服天元区人民法院2008年11月21日作出的（2008）株天法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员周某、李艳、代理审判员杨立辉组成合议庭，2009年1月15日公开开庭审理了本案，上诉人周某某及委托代理人潘晓波、被上诉人刘某甲及委托代理人尹丽梅到庭参加诉讼。被上诉人刘某乙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对本案进行缺席审理，本案现已审理终结。
原审查明：被告周某某与被告刘某乙系多年的朋友，被告刘某乙与原告刘某甲系叔侄关系。被告刘某乙经营一家工程机械修配厂。2007年8月19日，被告周某某从案外人谭小兵处购买了一台加腾牌x型挖掘机（加腾牌，型号为x,机号为x）。2007年10月15日，被告周某某将该挖掘机通过被告刘某乙转让给原告刘某甲，并将该挖掘机以及相关证件交付给原告刘某甲占有。同日原告刘某甲支付了x元押金给被告刘某乙，并与被告刘某乙签订了一份挖掘机转让协议书，协议书中载明：刘某乙受机主周某某委托转卖加腾牌挖掘机，挖掘机价款为x元。2007年10月20日，原告刘某甲用妻子唐雪飞的银行卡从中国工商银行深圳西乡支行汇给被告刘某乙人民币30万元(包括原告刘某甲从案外人谭小兵处购买炮机的价款x元，挖掘机托运费3050元，挖掘机价款x元，尚余x元存放于被告处作以后的修理费用)。被告刘某乙于2007年11月份出具日期为2007年10月18日的收据一份，确认已经收到原告刘某甲购买挖掘机的全部价款x元。之后，被告刘某乙于2007年11月、2007年12月1日，2008年1月分三次支付x元给被告周某某。2007年12月1日，两被告签订协议一份，协议中约定：如2007年12月20日不买，已付现金算租金，如买，按每月壹万分红。2008年4月17日，两被告又签下协议一份，约定十天之内如果被告刘某乙不还清挖机款，则被告周某某有权把挖机拖走。
2008年4月21日，被告周某某向该院提起租赁合同纠纷之诉，并申请对本案争议挖掘机进行财产保全。该院对该挖掘机采取保全措施后，将其交由被告周某某保管。原告刘某甲随即向法院提出保全异议，该院对该异议进行了听证。2008年5月21日，该院应原告申请解除了对该挖掘机的保全措施，并向被告周某某下达了解除财产保全裁定，被告周某某拒不执行法院生效裁定，将挖掘机隐匿、转移，拒不交出。2008年8月8日，被告周某某将该挖掘机交由该院保管。
2008年4月15日，原告刘某甲与案外人衡炎高速泷湖碎石场签订挖掘机《租赁合同》一份，合同约定租期为三个月（4月19日-7月18日）。湖南天岳联合会计师事务所应原告申请，对株洲市同类型挖掘机在本年度2、3季度经营的净利润进行评估，为1040.17元/天。
原审认为：本案系物权保护纠纷。动产物权依交付而转移，合法取得的所有权受法律保护。本案中原告刘某甲通过被告刘某乙购买被告周某某加腾牌x型挖掘机一台，被告周某某2007年10月15日护送挖掘机到炎陵县交付给原告刘某甲，原告刘某甲因该交付行为而取得本案争议挖掘机的合法所有权。原告刘某甲于2007年10月20日付清了购买挖掘机的全部价款，全面履行了自己作为买受人的付款义务。故对原告刘某甲要求确认本案争议挖掘机归原告所有的诉讼请求，予以支持。被告周某某明知挖掘机已经转让给原告刘某甲，却在（2008）株天法民一初字第X号租赁合同纠纷一案中申请财产保全，导致对该挖掘机的保全错误，在法院解除保全后又拒不交出挖掘机，致使原告刘某甲与案外人衡炎高速泷湖碎石场签订的租赁合同无法实际履行而造成原告损失，系侵犯了原告刘某甲的合法权益，被告周某某应当对该侵权行为所造成的损失承担赔偿责任。根据湖南天岳联合会计师事务所的评估意见，株洲市同类型挖掘机在本年度2、3季度经营的净利润为1040.17元/天，而原告刘某甲与衡炎高速泷湖碎石场签订的租赁合同中约定，租赁挖掘机的期限为3个月（4月19日—7月18日），因此原告刘某甲由于本案争议挖掘机被扣押所造成的可期待利益损失共计x.79元（从2008年4月21日挖掘机被扣押之日起计算至2008年7月18止共计87天，87天x.17=x.79元），由于当事人错误财产保全而要承担赔偿责任的损失应该是该财产因财产保全而不能正常营业所造成的直接损失与可期待利益损失，原告本人的误工费，伙食费、住宿费、车辆燃油费、过路过桥费等不属于该类损失，故对原告要求被告偿付上述费用的主张，不予支持。本案原告刘某甲因被告周某某申请财产保全而导致的挖掘机出租利润损失与被告刘某乙无关，故对原告刘某甲要求被告刘某乙与被告周某某共同赔偿其经济损失的诉讼请求，不予支持。据此，根据《中华人民共和国物权法》第二十三条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条、第一百三十条判决：（一）确认加腾牌型号为x、机号为x挖掘机所有权归原告刘某甲所有；（二）被告周某某在本判决书生效后十天内赔偿原告刘某甲损失计x.79元；（三）驳回原告刘某甲的其他诉讼请求。案件受理费2657元，财产保全费1858元，共计4515元，由原告刘某甲承担2515元，被告周某某承担2000元。
宣判后，周某某不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回被上诉人刘某甲要求上诉人赔偿损失的诉讼请求，改判确认该挖掘机归上诉人所有并由二被上诉人刘某甲、刘某乙承担一、二审诉讼费用。其主要理由是：1、原审认定案件事实错误，在没有直接证据证明上诉人周某某授权刘某乙转让挖机的情况下，推定周某某、刘某乙、刘某甲三方当事人对转让挖机有过协商并形成一致意见，与客观事实不符；2、原审在错误认定案件事实的基础上，片面采信被上诉人的说法，错误适用法律，推定刘某甲与周某某挖机买卖合同成立，并判决挖机所有权归属于刘某甲，且判决周某某赔偿刘某甲的损失，属于适用法律错误。
被上诉人刘某甲答辩认为：1、在本案挖机买卖过程中，联系、谈价钱、交押金、送挖机均是刘某乙经手，在一起送挖机到刘某甲家里吃饭的时间，还谈到了余款的问题，当时周某某明确表示可以把钱交给刘某乙，故周某某与刘某乙是委托代理关系，本案中挖机买卖关系成立；2、刘某甲已经将挖机的转让款全部支付，且也已经实际使用，挖机的所有权已经依法转移；3、本案中因周某某的错误诉讼，导致原审法院对挖机错误保全，导致产生损失，该损失应由周某某承担。故请求驳回上诉，维持原判。
一审审理期间，原告刘某甲向法院提交了以下证据：
证1、2007年10月15日刘某甲与刘某乙转让协议一份。
证2、司机汤乐民、彭某某证明笔录两份。
证3、汇款凭证及收据共五份。
证4、工矿产品购销合同及收据共两份。
证5、民事诉状、报告及民事裁定书各一份。
证6、证人谢某某的证言一份。
证7、庭审笔录一份。
证8、挖掘机的营业执照一本。
证9、租赁合同、营业执照、税务登记证共4份。
证10、谈话笔录一份。
证11、被告周某某的身份证复印件。
证12、原告刘某甲的身份证复印件。
证13、损失清单一份。
证14、评估鉴定书一份。
被告周某某向法院提交了以下证据：
证1、2007年8月19日被告周某某与案外人谭小兵签订的挖掘机转让协议一份。
证2、2007年12月1日、2008年4月17日周某某与刘某乙的协议两份。
原审法院对于刘某甲提交的证据1-14均予以采信，对周某某提交的证据1予以采信，证据2不予采信。本院审查认为：双方提交的上述证据，均符合证据的真实性、合法性与关联性，均应予以采信。
本案二审期间，上诉人周某某提供了下列新证据：
证1、拖车方彭某某记帐本；
证2、2008年8月18日彭某出具的证明；
证3、2008年12月11日彭某某调查笔录；
证4、证人彭某某证言；
证1-4拟证明涉案挖机系2007年10月18日送至炎陵县，上诉人周某某在护送挖机归途中曾表明如果在2007年10月底之前付清款项就算买，没有付清就算租。
证5、株公天经立字[2009]X号刑事立案决定书，拟证明株洲市公安局天元分局对被上诉人刘某乙诈骗案立案侦查。
被上诉人刘某甲质证认为，上诉人周某某提交的证1，超过了举证期限；证2、3、4应以其在一审中的证言为准；证5与本案没有关联性。
被上诉人刘某甲提交了2008年11月26日周某某出具的关于挖机后续处理问题所做的“承诺书”一份，拟证明涉案挖机在原审法院另案审理过程中采取了扣押财产保全措施，在解除保全措施后，上诉人不同意将挖机返还给被上诉人，被上诉人为了减少损失，申请原审法院活查封，将挖机产生的收益提存到原审法院，但上诉人仍然不同意。
上诉人周某某质证认为，对该“承诺书”的真实性无异议，但对其举证目的有异议，认为其与本案无关联性，该承诺书是上诉人为防止自身损失的扩大而采取的措施。
经审查，上诉人提交的证据1-4能证明送挖掘机去炎陵的实际时间和周某某曾表明如果在2007年10月底之前付清款项就算买，没有付清就算租，且与证人在一审时的证言相吻合，本院予以采信。上诉人周某某提交的证据5不能证明刘某乙在本案中构成诈骗，与本案无关联性，本院不予采信。被上诉人刘某甲提交的证据，虽上诉人对其真实性无异议，但该证据与本案无直接关联性，本院不予采信。
根据上述采信证据以及各方当事人在一、二审中的当庭陈述，本院查明：刘某乙与刘某甲系叔侄关系。2007年8月19日，周某某从案外人谭小兵处购得本案争议挖掘机。2007年10月15日，刘某乙与刘某甲就本案所涉挖掘机签订了转让协议，内容为：甲方刘某乙受机主周某某委托转卖加腾牌挖掘机，型号为：x，机号x。转卖价格为贰拾伍万肆仟捌百元整（x元）。付款方式：乙方先付押金伍万元整，先拖挖掘机至炎陵县，由甲方刘某乙护送，维修，调试可以开工时，余款一次付清（机主同行护送）。2007年10月18日，刘某甲租赁案外人彭某某车辆将涉案挖掘机从刘某乙在株洲的修理厂运至炎陵县泷湖采石场，刘某乙与周某某随车护送挖机到炎陵。2007年10月18日中午，刘某乙、周某某、护送挖机的司机等一起在刘某甲家里吃中饭，周某某与刘某甲谈及了挖机买卖的事宜，双方约定了2007年10月底付清挖机款项就算买，没有付清就算租赁，但双方没有约定付款方式。2007年10月20日刘某甲从其妻唐雪飞的帐户上付款x元至刘某乙帐户上，该汇款凭证没有注明汇款用途。其后，刘某乙出具了一张加盖株洲明鑫工程设备配件有限公司公章、时间为2007年10月18日的收据给刘某甲，确认收到刘某甲购x挖机款x元整。2007年12月1日，周某某出具给刘某乙收条一张，确认收到刘某乙人民币x元（证据在株天法民一初字第X号，系周某某提交）。2008年1月，刘某乙又向周某某付款x元，但周某某没有出具收条。2007年12月1日刘某乙向周某某出具《协议》一份，内容为：现有周某某x一台转让给刘某乙，总价计x元，如12月X号不买，已付现金算租金，如买按每月壹万分红。2008年4月17日，刘某乙又向周某某出具《协议》一份，内容为：现有x挖机一台，停放在修理厂（因刘某乙欠周某某挖机款），现双方约定在10日内还清挖机款，如10日内不还清挖机款，周某某有权将挖机拖走。2008年4月18日，周某某阻止刘某甲将修理好的挖掘机从刘某乙的修理厂拖走，双方发生纠纷。2008年4月21日，周某某以刘某乙为被告向天元区人民法院提起租赁合同纠纷之诉(株天法民一初字第X号)，要求被告刘某乙返还挖掘机，并支付租金x元（月租2万元，自2007年10月计算至2008年4月共计12万元，扣除已付的x元）。2008年4月23日，天元区人民法院应原告周某某申请，对涉案挖掘机进行财产保全，将该挖掘机交由周某某保管。2008年5月9日刘某甲以有独立请求权的第三人身份参加到该案诉讼中。2008年6月11日，该案第二次庭审中，天元区人民法院向第三人刘某甲释明，第三人刘某甲主张权利的法律关系属于所有权确认之诉，与原告周某某的诉讼请求所依据的租赁合同纠纷是两个不同法律关系，不能并案审理，第三人刘某甲遂当庭撤回起诉，要求另行提起所有权确认之诉。2008年6月24日，刘某甲以周某某、刘某乙为被告向天元区人民法院提起所有权确认之诉。在本案一审诉讼中，原审法院根据刘某甲的申请，对涉案挖机在株洲地区X、3季度经营净利润进行评估，为1040.17元/天。
本院认为，本案系物权保护纠纷。双方当事人争议焦点为：1、诉争挖掘机所有权归谁所有上诉人周某某是否委托刘某乙将挖掘机出卖给刘某甲周某某与刘某甲之间是否存在挖掘机买卖合同关系2、周某某是否需要承担因为诉讼和保全而造成的刘某甲的损失
本院认为，虽然刘某甲与刘某乙签订了转让诉争挖掘机的合同，并向刘某乙支付了x元，但刘某甲并没有证据证明周某某授权刘某乙转让诉争挖掘机，也没有证据证明刘某乙在签订转让合同以及收取款项当时对涉案挖掘机有处置权，周某某要求刘某甲将挖掘机价款交给刘某乙转交。从事后2007年12月1日刘某乙向周某某出具的《协议》内容以及上诉人周某某的举证行为看，周某某明确要求刘某乙应于2007年12月20日前付清货款，如不付清，所付现金算租金，2008年4月17日，刘某乙再次对周某某承诺在10天内还清挖机款，如还不清，周某某有权将挖机拖走，说明周某某对刘某乙转让诉争挖掘机的行为进行追认是附条件的，即必须在约定的期限内付清购机款。而本案中周某某并没有按时收到购买诉争挖掘机的款项，故其附条件出卖挖掘机的条件始终没有成就。
刘某甲主张，2007年10月18日中午吃饭时，其与周某某曾就挖掘机买卖达成了口头协议，且已按双方约定的时间支付了购机款，但刘某甲没有提交证据证实周某某委托刘某乙收款，也没有证据证实其向刘某乙支付的x元中包含了购买挖掘机的价款及刘某乙在收到该笔款项后转交给了周某某，故刘某甲向刘某乙的付款行为不能视同刘某甲向周某某付款，周某某与刘某甲口头达成的附条件买卖合同的条件也没有成就，双方之间的买卖合同关系依法没有成立，刘某甲要求确认挖掘机归其所有的诉讼请求不能成立。
刘某甲要求周某某赔偿损失的诉讼请求，因为刘某甲不拥有涉案挖掘机的所有权，其要求赔偿损失缺乏物权保护的事实和法律基础，本院不予支持。但刘某甲因租赁关系产生的权益之争不属于本案确认之诉审理的范围，本院对此不予审查，当事人可以另案主张权利。
综上所述，原审认定事实部分不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十五条第一款、《中华人民共和国物权法》二十三条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（三）项，判决如下：
一、撤销湖南省株洲市天元区人民法院（2008）株天法民一初字第X号民事判决；
二、驳回刘某甲的诉讼请求。
一审案件受理费2657元，财产保全费1858元；二审案件受理费2657元，共计7172元，由被上诉人刘某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长周某
审判员李艳
代理审判员杨立辉
二00九年二月二十五日
书记员吴倩
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