江西省赣州市中级人民法院
刑事附带民事裁定书
(2000)赣中刑终字第X号
原审自诉人暨附带民事诉讼原告人(上诉人)郭某恩，男，X年X月X日出生于江西省信丰县，汉族，小学文化，个体工商户，家住信丰县X镇X村X组。
原审自诉人暨附带民事诉讼原告人(上诉人)邱桂香，女，1966年12月出生于江西省信丰县，汉族，小学文化，个体工商户，住址同上，系郭某恩之妻。
诉讼代理人郭某玉，江西金某律师事务所律师。
原审被告人赖某，男，X年X月X日出生于江西省大余县，汉族，大专文化，案发时系信丰县X镇党委副书记，现任信丰县X镇党委副书记，家住（略）。
原审被告人肖某，男，X年X月X日出生于江西省信丰县，汉族，中专文化，信丰县大阿财政所：所长，家住（略）。
原审被告人胡某，女，X年X月X日出生于江西省信丰县，汉族，中专文化，信丰县X镇人民政府果茶员，家住（略）。
原审被告人刘某，男，X年X月X日出生于江西省信丰县，汉族，大专文化，信丰县X镇党委宣传委员，家住（略）。
原审被告人郭某，男，X年X月X日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，信丰县X镇人民政府林管站技术员，家住（略）。
原审被告人陈某，男，X年X月X日出生于江西省信丰县，汉族，中专文化，信丰县X镇人民政府民政助理员，家住（略）。
原审被告人李某甲，男，X年X月X日出生于江西省龙南县，汉族，高中文化，信丰县X镇人民政府计划生育办公室副主任，家住（略）。
原审被告人李某乙(李某志)，男，X年X月X日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，案发时系信丰县（略）工作人员，现退休，家住（略）。
原审被告人徐某，男，1969年10月出生于江西省南康市，汉族，大专文化，信丰县人民政府林管员，家住（略）。
江西省信丰县人民法院审理原审自诉人暨附带民事诉讼原告人郭某恩、邱桂香控诉原审被告人赖某、肖某、胡某、刘某、郭某、陈某、李某甲、李某乙(李某志)、徐某荣犯非法搜查罪附带民事诉讼一案，于2000年1月10日作出(1999)信刑初字第X号刑事附带民事判决。郭某恩、邱桂香不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：1999年4月15日19时许，信丰县X镇人民政府在会议室召开由镇政府、工商所、财政所等部门工作人员参加的会议，部署了当晚对全镇销售卷烟的个体工商户进行检查事宜。其中，被告人赖某、肖某、胡某、刘某、郭某、陈某、李某甲、李某乙(李某志)及周礼贵(大阿镇人民政府工作人员)等人为一检查组，由赖某担任组长。检查组一行于16日2时许进入自诉人郭某恩、邱桂香经营的商住合一的饭店检查。检查组九人均未向郭某恩出示执法证件，且除李某乙(李某志)身穿工商制服外，均未佩戴烟草检查标记。郭某恩被告知是来检查香烟后，打开营业台抽屉让检查人员查看，此时有检查人员对柜台内、货架等处进行了查看。胡某进入睡房，查看低柜的抽屉，尔后叫尚睡在床上的邱桂香穿衣服起床。邱桂香未起床，胡某即将邱桂香的被子掀起，从被子里查出两条已拆封的由广东省南雄卷烟厂出品的百顺牌香烟。胡某未点数就将这些香烟拿至外营业厅。检查人员共查出三种类型百顺牌香烟二十二包，由李某乙(李某志)填写“检查个体工商户情况记录”一式两份，并告知郭某恩按照大阿镇人民政府的规定对其每包罚款30元，共计罚款660元。郭某恩讲没有那么多钱，检查人员中有人讲就先扣点东西，并有检查人员将店内一台金某VCD机搬到柜台上，李某乙(李某志)在检查记录上补填了“扣金某VCD机一台，限X号来处理”，并叫郭某恩在检查表上签名，检查组一行拿着扣押的VCD机和收缴的香烟离开饭店后，将扣押的VCD机存放于大阿镇人民政府，整个查烟过程时间约在20分钟至1小时之间。16日10时许，郭某恩到大阿工商行，被该所工作人员金某某告知要待大阿镇人民政府汇总移交所扣物品后再处理VCD机一事。17日，郭某恩到其姐姐家借钱，中午一时许回到店中与他人喝酒谈论罚款之事。邱桂香去县城其哥哥家借钱及打听县里有关销售计划外卷烟的处罚规定。当日下午14时许，郭、邱夫妇的两个儿子与其他小孩一同到大阿中学操场边的河里抓鱼时，次子郭某荣陷入深水，长子郭某福(1988年2月出生，小学四年级学生)下水营救。郭某荣被他人救起，郭某福不识水性，被水冲至离岸较远的深水处沉没后被他人捞起送往大阿卫生院，经抢救无效死亡。另经审理查明后认定：1．被告人徐某未参与查烟活动，其未因自诉人的控诉而造成人身、财产等方面的损失。2．诉前，郭某恩的罚款被免除，并领回被扣押的VCD机；大阿镇人民政府以民政救济的形式发给郭某恩家人民币1000元。3．（略）在案发后调查证实了郭、邱未办理烟草专卖许可证及出售香烟的事实。以上事实，有各被告人的供述、自诉人的陈某、金某某等八名证人的证言、“检查个体工商户情况记录”证实。原审法院认为：本案除徐某外和其他各被告人在检查时未佩戴国务院烟草专卖行政主管部门制发的徽章，未出示省级以上烟草专卖行政主管部门签发的检查证件，其检查、扣押行为在程序上不合法，且带有强行性质，属不符合法律、法规对实施卷烟检查的规范要求的行为。除徐某外的各被告人在执行职务中，所采取的手段措施虽不正当，但情节不属恶劣，没有造成自诉人的财产损坏或其他刑法上直接严重后果，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。自诉人控诉被告人徐某犯非法搜查罪，因徐某未参与查烟活动，其控诉事实不能成立。被告人徐某反诉要求追究自诉人诬告陷害罪的刑事责任并赔偿损失，因自诉人是错告，不符合诬告陷害罪的犯罪构成要件，且徐某并未因此而遭受损失。因此，徐某的反诉不能成立。本案被告人的行为系执行职务行为，各被告人不属于民事赔偿的义务主体，自诉人之子郭某福溺水死亡与各被告人的行为没有法律上的因果关系。因此，自诉人提出的民事赔偿请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第十三条、第二百四十三条第三款之规定，判决：一、被告人赖某、肖某、胡某、刘某、郭某、陈某、李某甲、李某志、徐某无罪。二、被告人徐某反诉郭某恩、邱桂香犯诬告陷害罪不成立，自诉人郭某恩、邱桂香无罪。三、被告人赖某、肖某、胡某、刘某、郭某、陈某、李某甲、李某志、徐某不承担民事赔偿责任。四、驳回被告人徐某要求自诉人赔偿损失的反诉请求。
郭某恩、邱桂香上诉提出：1．除徐某外的原审被告人的行为属非法搜查，情节严重，已构成非法搜查罪。2．上诉人在一审开庭审理后申请撤回对徐某的控诉，原审法院未予答复，属违反程序。3．徐某提起的反诉不属于人民法院直接受理的自诉案件范围，应裁定驳回反诉。4．上述原审被告人的行为致使上诉人邱桂香去借钱缴纳罚款未回家，上诉人郭某恩去借钱后回到店中与他人喝酒谈论查烟罚款之事而忽视了小孩的出走，失去了对小孩的监护，因此，小孩之死与上述原审被告人的查烟行为有法律上的因果关系。上述原审被告人应承担民事赔偿责任，且应追加信丰县X镇人民政府、信丰县工商行政管理局为共同被告人，原审法院未做到这点，属违反程序。5．在原审法院审理本案时，上诉人申请原审法院调取信丰县人民检察院的卷宗作为本案的附卷，而原审法院未调取，剥夺了上诉人应有的诉讼权利。诉讼代理人除提出了上述代理意见外，认为原审各被告人的行为在客观上已经给上诉人造成了精神上的损害，原审法院以法律规定只能由行为人赔偿经济损失为由否认了上诉人提出的赔偿精神损失的请求完全有悖于法律的公正、公平原则。
本院经审理查明的事实与原判认定的事实相同。认定这些事实的证据有：1．信丰县烟草专卖局出具的证明、用餐凭证、上诉人邱桂香在一审法庭的陈某，证明了上诉人未办理烟草专卖零售许可证而向顾客零售香烟的情况。2．原审被告人的供述，证明了信丰县X镇人民政府召开检查计划外卷烟会议及检查分组情况。3．原审被告人的供述、上诉人的陈某、“检查个体工商户情况记录”，证明了原审被告人在上诉人店里搜查、罚款、扣押财物的情况。4．上诉人之子郭某福溺水致死的情况则有罗海生等七名证人的证言予以证实。以上证据均经一审法庭质证属实，并有本院在二审期间调取的信丰县X镇人民政府会议记录佐证，足以认定本案事实。
本院认为：
一、上诉人郭某恩、邱桂香未办理烟草专卖零售许可证，却在从事饮食业时向顾客出售香烟，其行为违反了《中华人民共和国烟草专卖法》第三十五条之规定，工商行政管理部门有权没收其违法所得，并处罚款。除徐某外的原审被告人受信丰县X镇人民政府安排，组成以镇X组长且其成员主要是镇政府工作人员的检查组。这一检查组也许有权检查某些事项，但作为一个整体却不具有检查、处理违法销售烟草行为的执法主体资格。检查组人员在上诉人经营的商住合一的饭店查找香烟、罚款、扣押财物的过程中，始终未出示执法身份证件，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十四条、《江西省行政执法证件管理办法》第十二条的规定，上诉人在此情况下有权拒绝接受检查、处罚；检查组人员在上诉人店中查看柜台、抽屉，强行掀开被子查找香烟，又在未查清被查找到的香烟的确切用途(郭某恩当时辩称购买的香烟系自己抽)时，不填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书，即当场作出按每1包百顺牌香烟对上诉人罚款30元的口头处罚决定，并要求当场缴纳罚款，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条、三十四条、四十六条、四十七条、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六十一条、《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》关于行政处罚程序、罚款幅度(烟草专卖法实施条例规定为违法经营总额的20％-50％)、当场收缴罚款的条件的强制性规定；当上诉人未拒绝缴纳罚款，而只是表示无力足额缴纳罚款时，检查组人员未制作扣押单或其他合法凭证，即拿走香烟及既非赃物又与销售香烟毫无关联的VCD机，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定。上述原审被告人身为国家机关工作人员，明知自己的无权执法行为会侵害他人的合法权益，而仍然在上诉人店里实施四处查看、强行查烟、扣押财物的行为，属于法律禁止的非法搜查行为。这一行为侵犯了上诉人的人身权利和合法财产所有权，具有相当的社会危害性，但尚未达到应受刑罚处罚的程度，而应受到严厉的行政处罚。因此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第十三条之规定对上述原审被告人作出无罪判决是正确的。
二、上诉人在一审开庭前一天接受一审主审人询问时表示要撤回对原审被告人徐某的自诉，但其有书写能力而在一审期间始终未向原审法院提交撤诉申请书，原审法院未裁定准许其撤诉是正确的。因此，上诉人提出原审法院未答复其撤诉申请属违反程序的意见不能成立。
三、原审被告人徐某在一审法庭辩论时口头起诉要求追究郭某恩、邱桂香犯诬告陷害罪的刑事责任。根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一条之规定，诬告陷害案属于人民法院直接受理的自诉案件，因此，原审法院对于徐某提起的自诉应依法审查是否受理，而不应仅凭上诉人的意见即裁定驳回其自诉。
四、上诉人在上述原审被告人查烟期间，其休息权受到侵犯，其合法财产遭非法扣押，这正是上诉人提起附带民事诉讼的事实和理由。上诉人之子系与他人到河里抓鱼，因救溺水之弟而自己溺水致死，与上述原审被告人在此之前的查烟行为没有法律上的因果关系。附带民事诉讼被告人(不论是上述原审被告人抑或大阿镇人民政府)对小孩之死不承担民事赔偿责任。另外，上述原审被告人的非法搜查行为必然给上诉人造成了精神上的损害，但《中华人民共和国刑法》第七十七条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”根据这一规定，附带民事诉讼原告人只能请求人民法院判令被告人赔偿其因伤害原告人身体或损毁、占有原告人合法财产而给原告人造成的物质损失，而不能判令被告人赔偿精神损失。法律上的这一规定也许不公正，但这是立法的问题，人民法院只能严格依法办案。因此，诉讼代理人提出原审法院未判令被告人赔偿精神损失有悖于法律的公正、公平原则的意见与法律不符，不能成立。
上诉人在一审时控诉原审被告人犯非法搜查罪并要求其赔偿经济损失，符合提起刑事附带民事诉讼的条件。同时，除徐某外的原审被告人是受信丰县X镇人民政府的安排进行查烟，罚款的依据也是该镇政府的文件(《关于进一步加强烟草市场工作的实施意见》)。因此，上述原审被告人的查烟行为属于执行职务行为。虽然上诉人提起的是刑事附带民事诉讼，但并不影响本案的行政案件的性质，也不妨害上诉人依法提起行政诉讼，依照国家赔偿法申请国家赔偿。原审法院没有追加附带民事诉讼被告人的义务。据此，上诉人在二审时提出原审法院未在一审时追加附带民事诉讼被告人属违反程序的上诉意见不能成立。
五、本案属自诉案，上诉人有举证的义务。原审法院在开庭审理本案时，控辩双方向法庭提交的证据已足以证明本案事实成立。据此，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百九十五条的规定，原审法院没有必要再去调取其他证据材料。因此，上诉人提出原审法院未根据其申请向信丰县人民检察院调取证据作为本案附卷从而剥夺了其应有的诉讼权利的意见不能成立。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，对附带民事诉讼处理恰当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杨坚
代理审判员张华
代理审判员邓荣平
二○○○年五月十二日
书记员康天鹏
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