上诉人（原审原告）北京城建弘通物业管理有限责任公司，住所地北京市石景山区X村北里甲X号楼。
法定代表人卢某某，总经理。
委托代理人刘某生，北京城建弘通物业管理有限责任公司法律顾问。
委托代理人王红志，北京城建弘通物业管理有限责任公司法律顾问。
上诉人（原审被告）北京城建投资发展股份有限公司，住所地北京市海淀区大柳树富海中心X号楼X层。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人郭勤贵，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人程世刚，北京市金杜律师事务所律师。
上诉人北京城建弘通物业管理有限责任公司（以下简称弘通物业公司）、上诉人北京城建投资发展股份有限公司（以下简称城建投资公司）因物业管理纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。弘通物业公司的委托代理人刘某生、王红志，城建投资公司的委托代理人郭勤贵、程世刚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告弘通物业公司在一审诉称：弘通物业公司于2004年10月20日同北京盛兴永泰商贸有限公司（以下简称盛兴公司）签订了物业管理协议。依照该协议，盛兴公司应付的物业管理费为x.37平方米×24.66元/平方米/月，缴纳时间为入住后每三个月预交一次。盛兴公司应于上期已给付管理费到期前10天，足额缴清下一期的物业管理费。现盛兴公司尚欠2006年4月至2007年3月29日的物业费x元及违约金x元。盛兴公司现已无力履行缴费义务。依据我国《物业管理条例》第四十二条及京发改（2005）X号通告《北京市物业服务收费管理办法》的有关规定，城建投资公司作为产权人负有连带缴纳物业费的义务。但经弘通物业公司多次催促，城建投资公司以暂时无款为由，不予缴纳所欠物业管理费。故弘通物业公司诉至法院，请求判令：1、城建投资公司给付弘通物业公司物业费x元及违约金x元；2、诉讼费由城建投资公司负担。
原审被告城建投资公司在一审辩称：城建投资公司不同意弘通物业公司的诉讼请求，理由如下：一、城建投资公司从未就涉案房屋物业管理事宜与弘通物业公司签订任何的合同或协议，也没有签署任何的物业管理公约，并且，双方之间也不存在事实上的合同关系，弘通物业公司无权向城建投资公司主张物业管理费。1、城建投资公司于2004年12月29日与北京城建房地产开发有限公司(以下简称城建开发公司)签订房屋买卖合同，购得涉案房屋。2005年10月17日，城建投资公司取得涉案房屋的所有权证。在城建投资公司购买房屋的过程中及之后，城建投资公司从未与弘通物业公司签订过任何的物业管理合同或协议，没有以书面形式形成任何的物业管理合同关系。事实上，弘通物业公司一直认可应由盛兴公司而非城建投资公司支付物业管理费，这是双方没有签署任何书面协议的根本原因。由于弘通物业公司就涉案房屋的物业管理直接与实际使用人盛兴公司签订了书面的物业管理协议，因此，在房屋所有权人和弘通物业公司之间，也就没有必要存在事实合同关系，弘通物业公司依约向盛兴公司主张权利即可。2、城建投资公司从未签署任何物业管理公约及其承诺书，弘通物业公司提供的物业管理公约并不当然适用于城建投资公司。弘通物业公司向法院提供了金码大厦商业裙楼(1－X层)《物业管理公约》，以此作为向城建投资公司主张物业管理费的依据。依据该公约第十章第四条的规定:该公约须经北京市国土资源和房屋管理局核准并经当事人签署公约承诺书之日起生效，但城建投资公司从未签署过该公约，也未签署过任何的公约承诺书，因此，该公约并未对城建投资公司生效。而且，国务院颁布的《物业管理条例》于2003年9月1日施行后，房地产开发企业应当制订“业主临时公约”而非“物业管理公约”。北京市于2003年年底推行“业主临时公约”制度。城建投资公司在2004年年底购买房屋，当然不会签署在先实施而应当予以调整的物业管理公约，该物业管理公约当然不对城建投资公司发生效力。二、《物业管理条例》第四十二条在本案中并不适用，弘通物业公司与盛兴公司单独签订物业管理协议应视为弘通物业公司认可盛兴公司是唯一的交费义务主体，城建投资公司不承担交纳物业费的连带责任。1、本案并不适用《物业管理条例》第四十二条。《物业管理条例》第四十二条第一款规定:业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。就上述规定，应当认为其适用的前提条件包括:(1)业主与物业公司签订有明确的物业服务合同;(2)业主与物业使用人约定，物业使用人依据前述物业服务合同交纳物业服务费用。只有在满足上述两个条件的前提下，业主才对物业使用人欠付物业费承担连带交纳责任。而本案中，城建投资公司并未与弘通物业公司签订物业服务合同，物业使用人盛兴公司交纳物业服务费也并非依据业主和物业公司之间的合同，而是依据双方之间自行签署的协议，显然，本案并不适用该条款，城建投资公司不应承担交纳物业费的连带责任。2、弘通物业公司与盛兴公司单独签订物业管理协议应视为弘通物业公司认可盛兴公司是唯一的交费义务主体，进而无权再要求城建投资公司支付物业费。涉案房屋租赁给盛兴公司之后，弘通物业公司直接同盛兴公司签订了物业管理协议，城建开发公司并非协议的一方当事人。城建投资公司购买房屋后，弘通物业公司也没有要求城建投资公司签署任何的物业管理协议，或者针对其与盛兴公司签订的物业管理协议签署补充协议。以上事实充分证明，弘通物业公司自始至终都将盛兴公司作为唯一的交费义务主体。尤其在发生拖欠物业费的情况下，弘通物业公司依据其与盛兴公司签署的物业管理协议，仅将盛兴公司作为唯一的被告在北京市崇文区人民法院（以下简称崇文法院）提起诉讼，显然其一直均将盛兴公司作为唯一的交费义务主体。在对盛兴公司财产进行强制执行而不能得到全部清偿的情况下，其又要求城建投资公司承担交纳物业费的连带责任，不仅没有法律依据，也有违诚信原则。3、从公平角度看，物业管理服务的受益方是盛兴公司而非城建投资公司，拖欠物业管理费的责任主体也是盛兴公司，要求城建投资公司承担物业管理费的连带责任显然并不公平。盛兴公司作为房屋的承租人，一直在使用房屋，因此，物业服务的收益也应实际由盛兴公司享有。在盛兴公司于2005年11月底停止营业后，其房内的货物也一直占用涉案房屋。因此，城建投资公司没有直接从物业管理服务中受益，要求城建投资公司承担物业管理费的连带责任并不公平。三、即使城建投资公司作为房屋所有权人应当承担交纳物业费的责任，基于房屋实际使用人盛兴公司的过错，以及弘通物业公司的过错，城建投资公司也不应承担全部责任。1、即使城建投资公司应交纳物业费，盛兴公司对欠付物业费负有全部过错，应承担偿还物业费的主要责任。盛兴公司因其自身经营原因，无力交纳物业费，并由于其财产被崇文法院查封，导致城建投资公司无法使用房屋，进而也无法实际享受到物业服务。可见，盛兴公司对拖欠物业费具有完全的过错，应承担主要责任。2、即使城建投资公司应交纳物业费，弘通物业公司在法院实际执行过程中，阻碍城建投资公司收回房屋，且在其保管房屋期间设备丢失，应承担相应责任。崇文法院查封盛兴公司名下财产后，将涉案房屋的钥匙交由弘通物业公司保管。后城建投资公司为了尽快收回房屋，在未取得盛兴公司任何执行财产的情况下，出资购买了涉案房屋盛兴公司名下的监控设备等，花费19.8万元。在城建投资公司购买屋内设备后，弘通物业公司理应将房屋钥匙交还给城建投资公司，崇文法院执行法官也多次协调，但弘通物业公司以物业费存在纠纷为由，拒不配合交还房屋。在阻挠城建投资公司1个多月后，通过多方协调，弘通物业公司终于同意在2007年3月底交还房屋。由于弘通物业公司原因，涉案房屋的买受人北京市五道口服装百货市场中心（以下简称五道口中心）原定的2008年2月底的入住时间推迟至2008年3月底。弘通物业公司应就此承担相应责任。此外，在弘通物业公司持有房屋钥匙保管房屋期间，城建投资公司购买的屋内设备发生丢失，给城建投资公司及新的购买方造成损失，弘通物业公司应承担相应责任。3、五道口中心向城建投资公司发函，指出弘通物业公司在拆除盛兴公司广告牌后，拆除部分墙面裸露出空洞，给墙面造成严重破损。所以弘通物业公司没有尽到物业管理责任。综上，即使城建投资公司应承担交纳物业费的责任，也不应承担全部的责任，而只能承担次要责任。四、弘通物业公司与盛兴公司在补充协议中并未约定违约金，崇文法院生效判决驳回了弘通物业公司的违约金请求，其无权在本案中要求支付迟延交纳物业费的违约金。在崇文法院进行的诉讼中，弘通物业公司也要求了巨额的违约金，但崇文法院查明弘通物业公司和盛兴公司在物业管理协议之后的补充协议书中并未约定违约金，不予支持其违约金的诉讼请求。可见，弘通物业公司和盛兴公司后来的协议书已经取代了原来的物业管理协议，弘通物业公司无权要求违约金。就崇文法院的一审判决，弘通物业公司并未提起上诉，表明其认可法院的裁判。因此，本案中，弘通物业公司无权再要求违约金。综上所述，城建投资公司从未与弘通物业公司签订任何的合同或协议，也没有签署任何的物业管理公约，《物业管理条例》第四十二条在本案中并不适用，不应承担物业费交纳的连带责任;弘通物业公司无权在本案中要求支付违约金。而且，自公平角度而言，2005年11月底盛兴公司停业后，弘通物业公司的物业服务内容和范围相应减少，物业服务收费应相应调整。在本次纠纷中，弘通物业公司事实上通过法院执行获得了部分财产，城建投资公司却损失了上千万的房租。如果法院判决城建投资公司承担交纳物业费的责任，将会使损失进一步扩大。综上，请求法院综合考虑上述意见，并依法裁判，以保护城建投资公司的合法权益。
一审法院经审理查明：2003年2月10日，城建开发公司就金码大厦商业裙楼（1－X层）签订《物业管理公约》一份，载明：物业费为24.66元/平方米/月；产权人义务为转让或出租物业时，应要求受让人或出租人签署承诺书遵守本公约；产权人、使用人未按照本公约、物业管理委托合同交纳物业管理费用的，物业管理企业可按每日加收应交纳费用的3‰的滞纳金；本公约自北京市国土资源和房屋管理局核准并经当事人签署公约承诺书之日起生效。
2004年9月22日，出租方城建开发公司与承租方盛兴公司签订租字（商）2004－X号《房屋租赁合同》一份，约定：租赁范围为北京市海淀区X路X号金码大厦地上一层局部（即A1区域）、二、三、四层，租赁面积为建筑面积x.37平方米；本合同所述租金包括房屋租赁费和物业管理费。
2004年10月20日，弘通物业公司（合同甲方）与盛兴公司（合同乙方）签订《金码大厦物业管理协议》（以下简称物业合同）一份，约定：房屋位置为金码大厦B座地上一层部分（即A1区域）、二、三、四层单元，建筑面积为x.37平方米；裙楼（1－X层）物业管理费（包括：1、管理、服务人员工资、保险和福利开支；2、楼宇公共设备、设施运行、维保费；3、公共水电费开支；4、清洁卫生费用；5、绿化绿摆费；6、公共秩序维护费；7、行政办公费；8、管理酬金；9、税金；10、物业管理相关保险费；11、其他）为24.66元/平方米/月；交纳费用时间为入驻后管理费每三个月预缴一次，乙方需于上期已缴付管理费到期前10天，足额缴清下一期的管理费；因乙方原因，房屋空置，管理费按正常标准交纳；甲方违反协议，未达到管理服务质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正。逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任；乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方自逾期之日起按每天5‰交纳违约金。
2005年4月，城建开发公司（合同甲方）与盛兴公司（合同乙方）、城建投资公司（合同丙方）签订补充协议一份，约定：三方就金码大厦B座一层A1区及二、三、四层（简称该单元）的买卖、租赁的相关事宜，经协商达成一致；甲方已将该单元转让给丙方，原房屋租赁合同的出租人由甲方变更为丙方，乙丙双方不再重新签订房屋租赁合同；原合同中涉及的物业费用与房屋租金由出租人共同收取的条款，重新约定为出租人（即丙方）只收取房屋租金，凡涉及该商业部分的物业管理费以及各项市政设施的使用费均由出租人（即乙方）按与弘通物业公司已签署的相关合同执行。
2007年4月23日，五道口中心向城建投资公司发函，指出：五道口中心在办理金码大厦入驻当日，发现原盛兴购物广场安装的监控即广播系统全部丢失和损坏；金码大厦西侧、南侧广告牌在未通知五道口中心的情况下被弘通物业公司拆除，现造成拆除部分裸露出空洞，给墙面造成严重破损。请求城建投资公司与弘通物业公司交涉，进行修复。
盛兴公司未向弘通物业公司支付2006年4月至2007年3月29日的物业费，欠费合计x元，亦未就此承担违约金。
一审法院判决认为，弘通物业公司与盛兴公司签订的金码大厦物业管理协议系签约双方的真实意思表示，且符合法律规定，应认定合法有效。本案中，弘通物业公司未举证证明城建投资公司签署了公约承诺书，所以法院认为物业管理公约对城建投资公司未生效。《物业管理条例》（2003年9月1日起施行）第四十二条规定：业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。本案中，弘通物业公司依物业合同主张的物业费标准符合物业管理公约中约定的对业主普遍适用的物业费标准，所以法院可以参照物业管理公约的物业费标准计算城建投资公司应当连带交纳的物业费用。因盛兴公司未能依约向弘通物业公司交纳2006年4月至2007年3月29日的物业费，所以城建投资公司作为产权人应当对盛兴公司未交纳的上述物业费承担连带交纳责任。弘通物业公司系依据其与盛兴公司签订的物业合同向城建投资公司主张违约金，因城建投资公司并未与弘通物业公司约定物业费违约金的条款，现弘通物业公司依据其与物业使用人签订的违约金条款向物业产权人城建投资公司主张违约金，没有合同依据，法院不予支持。城建投资公司认为因弘通物业公司的行为造成物业管理范围内财产丢失、五道口中心入住时间延迟，但未能就此提交证据，法院不予支持。城建投资公司认为弘通物业公司在拆除广告牌时造成五道口中心所购房屋墙面损坏，属另一法律关系，应当另案解决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、城建投资公司于判决生效后十日内向弘通物业公司交纳物业费x元；二、驳回弘通物业公司其他诉讼请求。城建投资公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
弘通物业公司、城建投资公司均不服一审法院判决，向本院提起上诉。弘通物业公司上诉主要理由为，一、关于金码大厦商业裙楼《物业管理公约》的效力，公约是全体业主共同制定的，对全体业主具有普遍约束力，公约中关于违约金的条款应当适用。二、关于与盛兴公司签订的《金码大厦物业管理协议》的效力。一审法院判决认定《金码大厦物业管理协议》有效，城建投资公司应承担连带责任，那么城建投资公司就不仅应当对物业费本金承担责任，也应对违约金承担责任，这是根据民法通则的相关规定。综上，请求二审法院对一审的判决予以部分改判，判决城建投资公司承担给付违约金x元的义务。
城建投资公司上诉主要理由为，一、本案弘通物业公司与实际使用人盛兴公司单独签订物业管理协议，而未与城建投资公司签订任何协议，应视为弘通物业公司认可盛兴公司是唯一交费义务主体，一审法院引用《物业管理条例》第四十二条判决城建投资公司承担物业费连带责任，属适用法律错误。二、一审法院未查明弘通物业公司拒绝交还房屋，以及在保管房屋期间物品丢失等事实，没有充分考虑房屋空置期间物业服务内容和范围减少的客观因素，错误参照《物业管理公约》的标准确定物业管理费用，属查明事实不清和不当使用自由裁量权，应当予以纠正。上诉请求：1、撤销北京市第二中级人民法院（2007）二中民初字第x号民事判决第一项；2、依法判决驳回弘通物业公司的全部诉讼请求；3、由弘通物业公司负担本案的全部诉讼费用。
二审经审理查明，2006年4月29日，崇文法院对弘通物业公司诉盛兴公司物业管理合同纠纷一案作出（2006）崇民初字第X号民事判决，双方当事人均未提出上诉，判决已生效。该判决查明，弘通物业公司与盛兴公司2005年11月签订的协议书中对于盛兴公司给付弘通物业公司物业管理费的时间及数额进行了约定。该协议未约定违约金。最后，判决盛兴公司给付弘通物业公司截止到2006年3月的物业管理费，对弘通物业公司要求盛兴公司给付违约金的请求未予支持，理由是，弘通物业公司与盛兴公司2005年11月签订的协议书中对于盛兴公司给付弘通物业公司物业费等费用的时间及数额进行了约定，现弘通物业公司要求按《金码大厦物业管理协议》中约定的违约金给付，不予支持。
本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实相一致。
上述事实有《物业管理公约》、《房屋租赁合同》、《金码大厦物业管理协议》、补充协议、五道口中心函、（2006）崇民初字第X号民事判决书、各方当事人陈述及庭审笔录在案佐证。
本院认为，关于弘通物业公司上诉所称，金码大厦商业裙楼《物业管理公约》、《金码大厦物业管理协议》中关于违约金的条款应当适用一节，弘通物业公司起诉城建投资公司要求给付物业费及违约金，依据是《物业管理条例》第四十二条及京发改（2005）X号通告《北京市物业服务收费管理办法》的有关规定，现又以物业管理公约关于违约金条款主张违约金不当，且弘通物业公司未举证证明城建投资公司签署了公约承诺书，故《物业管理公约》不能作为弘通物业公司请求给付违约金的依据；《金码大厦物业管理协议》中虽有违约金的条款，但弘通物业公司与盛兴公司之后于2005年11月签订的协议书中对于盛兴公司给付物业管理费的时间及数额进行了约定，未约定违约金，现弘通物业公司仍以《金码大厦物业管理协议》关于违约金的条款主张违约金不当，且崇文法院（2006）崇民初字第X号民事判决，对弘通物业公司要求盛兴公司按《金码大厦物业管理协议》中约定的违约金给付未予支持，判决后弘通物业公司亦未提出上诉，该判决已生效（该案与本案虽为弘通物业公司请求不同时间的物业费违约金，但请求依据相同），故《金码大厦物业管理协议》不能作为弘通物业公司请求给付违约金的依据。关于城建投资公司上诉所称，一审法院引用《物业管理条例》第四十二条判决城建投资公司承担物业费连带责任适用法律错误；未查明弘通物业公司拒绝交还房屋，以及在保管房屋期间物品丢失等事实，没有充分考虑房屋空置期间物业服务内容和范围减少的客观因素，错误参照物业管理公约的标准确定物业管理费用，应当予以纠正一节，《物业管理条例》第四十二条规定：业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。该规定内容明确，不存在歧义和适用前提条件问题，一审法院据此判决，并无不当；城建投资公司主张有财产损失应当举证证明，一审法院认定该公司“未能就此提交证据，本院不予支持”亦无不当；关于房屋闲置问题，正如弘通物业公司抗辩“依据金码大厦商业裙楼相关规定，被上诉人没有使用的情况下我们需要定期维护，被上诉人没有使用该房屋，我们物业也没有减少任何义务”，该抗辩理由成立，本院予以采信。
综上，弘通物业公司、城建投资公司的上诉理由均不成立，本院不予支持；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费九万零五百六十元，由北京城建弘通物业管理有限责任公司负担六万一千二百零二元（已交纳），由北京城建投资发展股份有限公司负担二万九千三百五十八元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费九万零五百六十元，由北京城建弘通物业管理有限责任公司负担六万一千二百零二元（已交纳），由北京城建投资发展股份有限公司负担二万九千三百五十八元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某军
代理审判员殷立红
代理审判员肖暤明
二○○九年五月十八日
书记员刘某
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