上诉人（原审原告）北京正华天宝酒店管理有限公司，住所地北京市丰台区政馨园一区X号楼。
法定代表人杨某某，董事长。
委托代理人朱某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京正华天宝酒店管理有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）北京巅峰时尚装饰有限公司，住所地北京市昌平区X镇X村委会西侧。
法定代表人毕某甲，执行董事。
委托代理人毕某乙，男，X年X月X日出生，汉族，北京巅峰时尚装饰有限公司业务经理，住（略）。
上诉人北京正华天宝酒店管理有限公司（以下简称正华公司）因与被上诉人北京巅峰时尚装饰有限公司（以下简称巅峰公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2007）昌民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月12日受理后，依法组成由法官张明华担任审判长，法官邹明宇、杨某参加的合议庭审理了本案，现已审理终结。
正华公司在一审中起诉称：2006年7月31日，正华公司、巅峰公司签订工业品买卖合同，该合同约定正华公司向巅峰公司购买单人床、写字台、衣柜等13类家具，合同总价款x元。合同签订后，2008年8月28日巅峰公司才交付第一批家具，正华公司已按合同约定给付巅峰公司货款x元。2006年9月16日，巅峰公司将第二批家具送至正华公司处，正华公司发现交付的货物存在严重的质量问题。双方多次协商，巅峰公司亦多次维修但仍未达到合同约定的质量标准，故双方对该批家具一直未办理交接和验收。诉讼请求：1、确认双方之间的买卖合同已经解除，判令巅峰公司按照正华公司的要求收回有质量问题的家具，该部分款项正华公司不再支付；2、巅峰公司支付正华公司延期交货的违约金共计x.60元；3、巅峰公司支付正华公司解除合同违约金x元；4、巅峰公司赔偿正华公司损失x.20元；5、诉讼费由巅峰公司承担。
巅峰公司在一审中答辩称：正华公司在起诉书中的陈述与事实不符，因正华公司消防验收不合格后巅峰公司才又进行了整改，这也是公安消防部门的人员告诉巅峰公司的。正华公司消防验收不合格与巅峰公司无关。巅峰公司的家具不存在质量问题，正华公司的工作人员何穗华已经检验签收，正华公司有异议可以鉴定，但正华公司自行进行的鉴定巅峰公司不认可。巅峰公司不同意正华公司的诉讼请求。
一审法院认定如下事实：2006年7月31日，巅峰公司为出卖人、正华公司为买受人签订工业品买卖合同，双方约定：合同标的物为家具，总价款为x元，质量执行国家及北京市标准，标的物规格以合同附件三为准，质量不低于样品，产品交付地点为北京市丰台区宋家庄政馨家园X号楼，买受人指定的验收人在初步验收时审查产品是否符合外观质量标准，初步验收不合格的，买受人有权拒绝接受产品，出卖人应按照合同约定重新供货，如造成供货逾期的，应当承担相应的违约责任；合同价款中已包含装卸费、运输费及出卖人为完成合同所发生的一切相关费用，除合同约定价款外，所有与履行本合同的有关的费用均由出卖人承担；付款方式为2006年8月15日前，床背与衣柜全部安装完毕，2006年8月30日前全部家具安装完毕，每批标的物到货后按实际到货量付80％，每批家具安装完毕某15％，整体验收合格后付5％；出卖人提供的产品质保期为1年，自产品交付之日起算，如需安装调试的，质保期自双方安装调试验收合格之日起算；合同签订后，巅峰公司向正华公司供应了家具，正华公司向巅峰公司支付了货款x元。后正华公司认为巅峰公司提供的床头柜和茶几存在质量问题，自行委托北京市木材家具质量监督检验站对茶几的外观性能及床头柜的外观、甲醛释放量进行检验，北京市木材家具质量监督检验站认为送检的茶几及床头柜为不合格产品。对于该鉴定结论巅峰公司提出异议不予认可。巅峰公司于2006年12月29日向一审法院提起诉讼，要求正华公司支付货款并赔偿违约金等，正华公司应诉后在答辩期内提出管辖异议，并在本案处理管辖异议期间就双方签订的合同向北京市丰台区人民法院（以下简称丰台法院）提起诉讼，巅峰公司在丰台法院受理案件后亦提出了管辖异议。经一审法院与丰台法院协调后，丰台法院以（2007）丰民初字第X号民事裁定书裁定将双方在丰台法院的买卖合同纠纷案件移送至一审法院审理。在办理完毕某件移送手续后，一审法院将两案合并审理。正华公司在审理中提出鉴定申请，申请对家具签收单上原正华公司职员何穗华的签名进行真伪鉴定以及对正华公司供应的家具进行质量鉴定。对于正华公司提出的笔迹鉴定申请，一审法院委托公安部物证鉴定中心进行司法鉴定，鉴定机构认为双方提供的检材及样本数量过少不能得出准确的结论，应由何穗华本人到场配合鉴定，正华公司表示联系不到何穗华，故该笔迹鉴定无法进行。双方对家具质量鉴定机构的确定未达成一致意见，正华公司未提交具有司法鉴定资质的鉴定机构名录，家具质量鉴定亦无法进行。一审法院多次组织双方进行调解，双方始终未达成一致意见。上述事实，有双方当事人的当庭陈述，双方签订的买卖合同，以及供货的签收单在案佐证。
一审法院判决认定：正华公司、巅峰公司之间的买卖关系依法成立，双方形成的买卖合同合法有效，巅峰公司已依正华公司要求向其供应了货物，正华公司应及时向巅峰公司支付货款。正华公司自行委托有关部门对巅峰公司供应的产品进行检验，巅峰公司明确提出了异议，对该检验结论该院不予采信。正华公司请求确认双方的合同已经解除、巅峰公司赔偿违约金及损失的请求没有依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：驳回正华公司诉讼请求。
正华公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实不清。（一）对巅峰公司自认的事实未予认定。1、巅峰公司在《变更诉讼请求申请书》和《答辩词》中自认迟延13天交付床背板和衣柜，并同意支付正华公司迟延交货违约金x.1元，一审法院应当予以采信。事实上，巅峰公司除以上部分家具迟延交货外，其他部分家具也迟延交货共计118天。2、巅峰公司在其《答辩词》中认可其改变了合同约定的材料、工艺做法，将合同约定的“玉莲聚酯漆”改变为廉价的粘贴黑胡桃木纹纸，属诉讼中的自认。其辩称是经正华公司同意后进行了改变，但并无证据证明。事实上，巅峰公司擅自降低标准、改变材料、工艺做法是违约行为。（二）一审法院对足以证明家具存在质量问题的证据没有认定。1、巅峰公司在2006年10月13日和10月24日给正华公司的回函中承诺维修、重做家具，并进行了部分维修，其回函内容和行为已说明其认可其家具有质量问题。2、通过公证照片、公证后的实物及北京市木材家具质量监督检验站检测结果显示家具存在大量边角破损、开胶、钉透、裂皮、尺寸错位等，足以显示家具的质量问题。（三）一审法院对双方提交的相反证据未予充分说理认定。巅峰公司出具的三份送货单上只有何穗华一人签字，同正华公司出具的送货单相矛盾。二、一审法院程序违法，未按法律规定指定鉴定机构。（一）对家具是否存有质量问题是本案的争议焦点，根据民诉法及其有关规定，双方对鉴定机构不能达成一致意见时，一审法院应当指定鉴定机构进行鉴定，查明案件事实。正华公司委托北京市木材家具质量监督检验站对家具进行了检验，结论为不合格品。巅峰公司对该结论不予认可，也不同意任何机构对存有质量问题的家具进行鉴定。一审法院未指定鉴定机构进行鉴定，违反法律规定，致使本案争议的关键事实没有查清。（二）对正华公司提出的对有何穗华签字的收货单进行笔迹鉴定的申请误认为笔迹真伪鉴定，导致判决错误。正华公司请求对两份日期相同而格式不同的收货单上何穗华的签字是否为同一人所写进行比对鉴定，但一审法院理解为笔迹真伪鉴定，进而推断出因正华公司不能让何穗华出庭录取笔迹而承担不利后果。综上，巅峰公司的行为致使正华公司不能实现合同目的，属于根本违约。正华公司解除合同，要求支付违约金及赔偿损失于法有据。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判支持正华公司的诉讼请求，并由巅峰公司承担一、二审诉讼费用。
巅峰公司未向本院提交书面答辩意见，但其口头答辩称同意一审判决，请求维持原判。
本院二审期间依法补充查明以下事实：
正华公司与巅峰公司在2006年7月31日签订的工业品买卖合同中约定：合同标的物按照样品的质量标准进行验收，所封存的样品由买受方保管；出卖人于夜间送至买受人现场的产品，买受人只负责清点验收产品数量，初步验收工作于次日白天进行；买受人在交付后，承担场内保管责任。
巅峰公司曾向正华公司发出的函件中载明：“因为贵公司通知我公司客房内施工尚未完成，以及和四至八层家具送货日期有冲突，为了避免发生相互交叉作业的冲突。贵公司通知我公司将送货期限顺延至2006年9月13日……另外，酒店内部装修人员在客房内施工时，多次在家具上面踩踏及施工，造成了大面积家具的破损和变形，故请求酒店对我公司放置在客房内的家具进行成品保护，并补偿相应的维修费用。”时任正华公司法定代表人何沛基于2006年9月3日在该函件上签注“情况属实，补偿方面具体协商，待维修完毕某次补偿。”
另查，根据（2007）昌民初字第X号卷宗记载，正华公司认可家具图纸是由第三方制作，再由正华公司将该图纸和家具尺寸提供给巅峰公司。巅峰公司依据正华公司提供的图纸制作样品，并按照样品进行交货。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案主要存在以下争议焦点：
第一，本案为买卖合同纠纷还是承揽合同纠纷。正华公司主张本案为买卖合同纠纷，双方签订的是凭样品买卖合同；巅峰公司主张本案为承揽合同纠纷。本院认为，结合本院二审查明的事实，巅峰公司根据正华公司提供的图纸和尺寸制作样品，双方对样品进行确认和封存后，再由巅峰公司按照样品进行交货。可见，本案涉及的合同标的物具有特定性,并非可以通过市场大量供应，属于巅峰公司为履行双方之间的合同所专门加工制作的特定物品，故双方签订的合同虽然冠名为买卖合同，但其实质为承揽合同。该承揽合同系双方当事人的真实意思表示，未悖我国法律法规的强制性规定，合法有效，双方应依约行使权利并履行义务。
第二，巅峰公司延期交货是否已构成违约。本院根据何沛基于2006年9月3日所签注的函件，可以认定巅峰公司延期交货系因正华公司的原因所致。虽然巅峰公司在诉讼过程中同意对延期交货进行补偿，但该意思表示并不能等同于其对违约事实的自认，故正华公司主张巅峰公司自认存在违约行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。
第三，正华公司提出的笔迹鉴定问题。正华公司在上诉书中称其仅要求对送货单和送货明细单中何穗华的签字是否为同一人所写进行比对鉴定。对此，一审法院曾委托鉴定机构进行司法鉴定，但鉴定机构明确表示因双方提供的检材及样本数量过少，无法得出准确结论，应由何穗华本人到场配合鉴定。后正华公司表示无法联系何穗华，导致笔迹鉴定无法进行，故正华公司关于笔迹鉴定问题的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院依据巅峰公司提交的送货单认定其已按照合同约定的数量交付货物并无不妥，本院对此不持异议。
第四，巅峰公司所提供家具是否存在质量问题。根据本院二审查明的事实，双方在合同中对货物的初步验收作出了明确约定。正华公司在接收了全部货物并且进行了初步验收的前提下，再提出家具存在擅自改变材料、尺寸错位等外在的、直观的质量瑕疵，对此本院不予支持。
同时，根据合同约定，正华公司对封存的样品负有保管义务，现因正华公司无法提供所封存的样品，导致质量鉴定缺乏明确的参照标准，故其有关质量鉴定问题的上诉理由亦不能成立。
根据《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据正华公司提供的现有证据并不足以充分证明巅峰公司所交付的货物存在质量问题，故正华公司应对此承担相应的不利后果。
综上所述，正华公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费八千二百六十元，由北京正华天宝酒店管理有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费八千二百六十元，由北京正华天宝酒店管理有限公司（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张明华
代理审判员邹明宇
代理审判员杨某
二○○九年五月十一日
书记员刘方玲
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