江西省高某人民法院
刑事判决书
(1999)赣刑二终字第X号
原公诉机关江西省新余市人民检察院。
上诉人(原审被告人)张某甲，男，X年X月X日出生于江苏省南京市，汉族，高某文化，捕前系新余市建筑工程总公司总经理，家住（略），因本案于1997年8月26日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。1998年4月22日因病被取保候审，1999年4月22日解除取保候审，现押于新余市看守所。
辩护人刘某乙、刘某丙，南昌市第二律师事务所律师。
江西省新余市中级人民法院审理江西省新余市人民检察院指控原审被告人张某甲犯贪污、玩忽职守罪一案，于1999年5月11日作出(1999)余刑二初字第X号刑事判决。原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原判决认定，1996年6月10日，被告人张某甲对公司副总经理巩某讲：“经公司研究决定，公司想为市里办点事，要点费用，公司不好做帐，要从你的工地搞8万元土建工程结算单”。巩某交待顾某制作了两份共金额为（略）.94元的土石方工程结算单，巩某将两份结算单制作成一份金额为（略）.94元的假民工工资结算单，最后由被告人张某甲签字报帐，由胡某戊到公司财务办理取款手续，扣除税金3432.17元外，余款（略）.77元交给了张某甲，张某甲将3000元给了公司经营处用于业务开支，余款（略）.77元据为己有。1996年12月18日，被告人张某甲在市五交化采购供应站拿来一张空白发票，虚填购买建筑材料款（略）元，自家购买的国太椅、油漆发票计7050元，共计（略）元，自己签字报帐，由司机贺某到公司财务处领取现金共计（略）元，交给了张某甲。1996年12月12日，被告人张某甲将儿子张某己的朋友张某辛毛购买的一台手机及进网费发票拿到公司财务报帐，领取人民币7400元，据为己有。1995年12月29日，被告人张某甲将11张为公司购物的假发票拿到公司财务处报帐，领取人民币（略）.10元，用于工作业务开支1.2万元，余款（略）.10元据为己有。
1995年初，被告人张某甲经马某的介绍认识了潜成龙(现在逃)，同年3月份，张某甲在未经本单位集体研究的情况下，将公司所属的劳动服务公司由潜成龙承包，双方签订了承包合同，并将该公司更名为新余市新利达实业公司，注册法人代表为李某。同年3月3日，潜成龙找到张某甲说，在江西省证券公司南昌业务部搞到了300万元汇票可以存到农行新余市分行信托投资公司，进行以存借贷，用于新利达公司承接工程，并于当天将300万元存入了农行新余市分行信托投资公司。同年3月14日，潜成龙、陈某某等人持两份伪造的江西省证券公司南昌业务部《特别委托书》，其中一份是委托农行新余市分行信托投资公司将存入的300万元贷给新利达实业公司，贷款期限为三个月；一份是委托市建筑总公司为新利达实业公司向农行新余市分行信托投资公司转贷款300万元进行担保。当天，潜成龙持《特别委托书》与农行新余市分行信托投资公司的业务员潘某等人找到张某甲，潘某问张某甲是否同意担保，如到期不归还是要负责任的。张某甲签字同意并为新利达实业公司提供了担保。潜成龙从而得到得贷款300万元。1995年4月份，马某打电话又要张某甲借钱给潜成龙，张某甲要公司副书记李某找到总公司下属单位康泰房地产发展公司经理胡某癸，从该公司在宜春的工程款中拿了100万元汇票送到到南昌交给了潜成龙。1996年12月份，农行新余市分行信托投资公司在无法收回新利达公司借款300万元的情况下，便要求担保方市建筑工程总公司归还300万元的借款及利息，张某甲又自作主张将新利达实业公司借款300万元及利息60万元共计360万元变更为市建筑工程总公司向农行新余市分行信托投资公司抵押担保借款360万元，并以市建筑工程总公司办公大楼作抵押物。同日，新利达实业公司向市建筑工程总公司开具一份借款360万元的借条并注明潜成龙，张某甲在借条上签字表示同意。潜成龙至今下落不明，因张某甲的行为造成单位460万元借款尚未收回。据此，原审法院认定张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑十二年；贪污的公款除已追缴5万元上交国库，余额（略）.87元应追缴退还新余市建筑工程总公司。
上诉人张某甲上诉提出及其辩护人辩称，原判决认定他贪污16万余元不符合事实，其中有归还马某6万元、万义经4万元、游珍敏2万元，分别以集资存款、以他们自己的名义和风险金、保证金交到公司，收据由本公司总会计师王德海保存。余下的钱为请客送礼和送给有关领导，他未得一分钱，也未占有此款的故意，不构成贪污罪；借款担保，主体合同违法，担保无效，建筑公司未因贷款担保支付款项，他不是国家工作人员，不具有《中华人民共和国刑法》第三百九十七条玩忽职守罪的主体资格，不构成玩忽职守罪。
经审理查明：原判决认定上诉人张某甲犯贪污的事实，有证人巩某、姚某、顾某、张某丁、胡某戊、高某、贺某、邹某、张某己、廖某庚、张某辛毛等二十一人的证言在卷证实，有虚造的新余市建筑工程总公司民工工资结算单和转帐凭证张某甲自家购买国太椅发票、油漆发票和虚填购买建筑材料的市五交化采购供应站（略）号发票等虚假发票14张及张某甲儿子朋友张某辛毛购买手机和进网费发票等证据在卷佐证。且上诉人张某甲多次供述，自己用假民工工资结算单和自家购买的国太椅、油漆发票及其他假发票在本公司领取人民币17万余元的犯罪事实。张某甲犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，足以定案。上诉人张某甲及其辩护人对原审认定贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张某甲收受他人钱财在先，贪污公共财产在后，用贪污部分赃款归还收受款，而将收受款以个人或他人的名义在本单位集资或存入银行，这些款的所有权未转移，也未进入单位帐目，仍由张某甲控制，构成贪污罪无疑。其中张某甲1995年3月份收受马某6万元，1996年4月份以自己名义或化名在本单位集资，集资款收据虽交王德海保管，但未告诉其款是什么款，也未进入单位帐目，这笔款所有权并未转移，仍属张某甲控制；张某甲1995年3、4月份收受万义经4万元，虽以万义经的名义存入银行，存单由高某保管，并谎称是别人交来的风险抵押金，但并未告诉此款属什么款，未进入单位帐目，万义经根本不知道，故这笔钱的所有权没有转移，仍被张某甲控制，存单到期后，张仍不用此款归还，反而用1996年12月18日贪污款归还，张某甲的目的是明确的；张某甲1996年春节期间收受游珍敏2万元，1996年4月份才以游珍敏的名义在本单位集资，虽此款收据交邹某保管，但没有说明此款的来历，未进入单位帐目，游珍敏也根本不知道，该款的所有权未转移，仍被张某甲控制。综上所述，张某甲否认贪污的故意，不构成贪污罪的理由与事实、证据、法律规定不符，不能成立。
1995年3月份，上诉人张某甲经马某介绍认识潜成龙(现在逃)，并收受马某、潜成龙6万元。未经集体研究，盲目轻信马某、潜成龙，将公司所属的劳动服务公司由潜成龙承包，并更名为新余市新利达实业公司。同年3月14日，潜成龙等人持二份伪造的江西省证券公司南昌业务部《特别委托书》要张某甲为新利达实业公司向农行新余市分行信托投资公司转贷款300万元进行担保，张某甲不认真审查《特别委托书》的真实性，盲目轻信，不经研究，为其提供担保。同年4月份，张某甲再次盲目轻信马某、潜成龙，要公司下属单位康泰房地产发展公司驻宜春工地借调100万元给潜成龙，1996年12月，农行新余市分行信托投资公司在无法收回新利达公司借款300万元的情况下，便要担保方新余市建筑工程总公司归还借款本息计360万元，张某甲严重不负责又以总公司办公大楼作抵押物，变更为总公司抵押担保借款。同时，潜成龙开具一份向总公司借款360万元的借条，张某甲并在借条上签字同意。张某甲上述严重不负责的行为，致使总公司造成460万元的借款尚未收回的重大损失。上述事实清楚，有证人马某、李某、姚某、高某、潘某、廖某壬、蔡某、胡某癸等证言在卷证实；有承包合同、伪造的两份《特别委托书》印文检验鉴定书、南昌证券部300万元存单、300万元借款合同、抵押担保借款合同、潜成龙的借条、最高某民法院判决书在卷佐证；上诉人张某甲对上述事实供认不讳，证据确实充分，足以认定。上诉人张某甲及其辩护人提出，他不是国家机关工作人员，不具备《中华人民共和国刑法》第三百九十七条玩忽职守罪的主体资格的理由成立。
本院认为，上诉人张某甲身为国家工作人员，利用职务之便，采取虚报发票的手段，贪污公款4次，数额达（略）.87元，其行为已构成贪污罪。上诉人张某甲提出的上诉理由及其辩护人提出不构成贪污罪的意见，不予采纳。上诉人张某甲身为新余市建筑工程总公司总经理，不正确履行职责，在签订、履行合同过程中，严重的不负责任，致使新余市建筑工程总公司造成460万元无法收回的重大经济损失，其行为已构成签订、履行合同失职被骗罪。原审法院适用法律不当，上诉人张某甲及其辩护人提出他的行为不构成玩忽职守罪的意见，予以采纳。为维护社会治安秩序，保护国家财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款、第三百八十三条第一款第(一)项、第一百六十七条、第六十四条、第六十九条第一款、第十二条的规定判决如下：
一、撤销江西省新余市中级人民法院(1999)余刑二初字第X号刑事判决。
二、上诉人(原审被告人)张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑十年；犯签订、履行合同失职被骗罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十一年。
三、贪污的公款除已追缴5万元上交国库，余额（略）.87元应追缴退还新余市建筑工程总公司。
(刑期自一九九七年八月二十六日起至二○○九年八月二十五日止)。
本判决为终审判决。
审判长潘某法
代理审判员罗部兵
代理审判员舒明生
一九九九年七月二十八日
书记员姚某
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