上诉人（原审被告）：大连天眼网络有限公司，住所地：大连市中山区X街X号X室。
法定代表人：陆某，总经理。
委托代理人：宋雯，辽宁海晏律师事务所律师。
委托代理人：王小巍，辽宁海晏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大商集团股份有限公司，住所地：大连市中山区X街X号。
法定代表人：牛某，董事长。
委托代理人：陈申蕾，辽宁新世纪律师事务所律师。
委托代理人：张某某，大商集团股份有限公司职员，住（略）—X号。
原审被告：陆某，男，汉族，大连天眼网络有限公司总经理。
上诉人大连天眼网络有限公司（以下简称天眼公司）为与被上诉人大商集团股份有限公司（以下简称大商公司）、原审被告陆某计算机网络域名侵犯注册商标专用权、不正当竞争纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2008）大民四初字第X号民事判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人天眼公司的法定代表人即原审被告陆某、上诉人委托代理人宋雯，被上诉人大商公司委托代理人陈申蕾、张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：大商公司成立于1992年12月，注册资金2亿9372万元，经营范围包括食品、副食品、劳保用品、商业物资经销；书刊音像制品、金银饰品、中西药、粮油零售；金饰品、服装裁剪加工等。1999年12月14日，经国家商标局核准，大商公司在第40类申请的第x号“大商”商标获准注册，该商标标识由图形“”和汉字“大商”及拼音“x”组合而成，有效期为1999年12月14日至2009年12月13日，主要包括皮革加工；裘皮加工；裘皮时装加工；服装制作；改衣服；裁缝；裁布；服装修改；剪裁服装。2000年2月21日，经国家商标局核准，大商公司在第35类服务保护范围取得第x号商标专用权，该商标标识与大商公司的第x号商标标识相同，均由图形“”和汉字“大商”及拼音“x”组合而成，有效期为2000年2月21日至2010年2月20日，主要包括广告；广告代理；室外广告；商品展示；无线电广告；电视广告；电视商业广告；商品橱窗布置；进出口代理；推销（替他人）。2002年5月，大商公司获得中国商业联合会授予的“中国商业名牌企业”称号；2003年9月大商公司被辽宁省总工会评为“送温暖工程先进单位”，同年12月，大商公司被中央宣传部、中央文明办、国家工商行政管理总局、商务部等八家单位评为全国“百城万店无假货”活动示范店，被商务部、全国总工会评为全国“百城万店创品牌”活动先进企业，被辽宁省商业厅、辽宁省粮食局等六家单位评为省财贸金融系统“三优”竞赛先进单位；2004年4月，大商公司被大连市政府评为大连市2002-2003年度先进单位，同年6月，被中共大连市委、大连市政府评为扶贫帮困先进单位；2005年3月，被大连市消费者协会评为2004年度“大连市关注消费者权益十佳企业”，同年9月大商公司获得中国商业联合会颁发的“全国商业质量管理奖”。大商公司现已从大连商场1家店铺发展至135家大型店铺，从大连1个城市发展到东北、华北45个城市，年销售收入500亿元，年利税13亿元，为全国三大商业集团之一，是全国最大的百货连锁企业，在2008年中国企业500强评选，大商公司列85位，居大连企业第一位。“大商”商号及商标亦随之被广泛使用，在辽宁省内乃至全国为广大消费者、经销商、同行业、政府主管部门及其他有关人员广为知晓并享有较高的声誉。
天眼公司成立于2005年8月，注册资金25万元，经营范围包括计算机软件开发、销售及相关技术咨询服务；计算机系统集成；因特网信息服务业务。案涉争议域名“www.x.com”于2000年1月创建，现注册人系天眼公司与“x”。天眼公司成立后，在经营中使用该域名建立了“大商网”网站，且以“大商网.大连”为主页标题，进行网上商品销售。销售商品包括电脑、手机、相机、珠宝首饰、女装、男装、玩具、食品、家用电器等。天眼公司当庭表示其对争议域名享有权益，有注册、使用该域名的正当理由，陆某则称争议域名是由天眼公司注册的，与其个人无关。
原审法院认为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。大商公司自1992年12月注册成立后，“大商”系企业名称中的核心标志，构成了其企业名称权的内容，大商公司对于“大商”享有排他使用的权利，他人未经允许不得使用该商号。大商公司系一家拥有遍布东北、华北45个城市135家大型店铺的大型销售企业，年销售收入500亿元，年利税13亿元，为全国三大商业集团之一，是全国最大的百货连锁企业，在天眼公司2005年8月成立前就已得到了政府、行业协会及其他组织的多项荣誉表彰，在辽宁省内乃至全国为广大消费者、经销商、同行业、政府主管部门及其他有关人员广为知晓并享有较高的声誉，“大商”商号亦随之被广泛使用，具有较高的知名度。天眼公司2005年8月成立后，使用与大商公司商号“大商”拼音字母完全相同的案涉域名“www.x.com”，建立“大商网”网站，并以“大商网.大连”为主页标题，在网站上从事与大商公司经营领域相同的商品销售，由于“大商”并非固有词汇，大商公司与天眼公司又地处同一地区，作为与大商公司具有竞争关系的企业，天眼公司的这一行为在主观上显然违反了诚实信用原则，违背了公认的商业道德，造成相关公众的误认，损害了大商公司的企业名称权及其合法利益，构成对大商公司企业名称权的侵害，明显属于具有主观恶意的“搭便车”之不正当竞争行为。大商公司于1999年12月14日、2000年2月21日经国家工商行政管理局核准注册的x号、x号两个商标，仍处于有效期内，大商公司对上述商标享有专用权。《中华人民共和国商标法》第五十一条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。天眼公司2005年8月成立后，使用的“www.x.com”争议域名，与大商公司x号、x号注册商标标识中的拼音字母部分“x”完全相同，足以造成公众误认，故意造成与大商公司提供的服务混淆，误导网络用户访问其网站，从而进行商品交易，这种不正当地利用大商公司商标商誉的行为，侵犯了大商公司注册商标专用权。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。”第五条第一款规定，“被告的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具有恶意：……（二）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；……”本案大商公司请求保护的民事权益合法有效，天眼公司为商业目的使用与大商公司的注册商标相同的域名，故意造成与大商公司提供服务的混淆，误导网络用户访问其网站，据此，应认定天眼公司的上述行为具有恶意，构成侵权、不正当竞争。最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成实际损害的，可以判令被告赔偿损失。”据此，大商公司要求天眼公司停止侵权、将案涉域名所有权归大商公司所有及赔偿损失的诉讼请求，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。天眼公司认为争议域名及网站已具备知名度，但其提供的大连市甘井子区残疾人联合会文件，不足以证明争议域名及网站具备知名度，应承担举证不利的后果，原审法院对其上述抗辩意见不予采纳。大商公司未能举证证明陆某个人注册、使用了争议域名及实施其他不正当竞争的行为，大商公司要求陆某停止侵权、将案涉域名所有权归其所有、及赔偿损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。至于大商公司主张天眼公司的侵权赔偿数额问题，本案中，大商公司没有提供有效证据证明因天眼公司侵权行为所受损失或天眼公司因侵权行为所获利润，天眼公司获得的利润和大商公司所受损失难以查明，原审法院根据天眼公司侵权的性质和情节等因素，酌定赔偿数额。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条第一款第（二）项、第八条之规定，判决如下：一、大连天眼网络有限公司立即停止对大商集团股份有限公司企业名称、注册商标的侵权行为；二、自本判决发生法律效力之日起，“www.x.com”域名由大商集团股份有限公司注册使用；三、大连天眼网络有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿大商集团股份有限公司经济损失10,000元；四、驳回大商集团股份有限公司其他诉讼请求。
宣判后，天眼公司不服，向本院提起上诉称：1、上诉人于2000年1月就注册了案涉域名，2006年正式开通运行为客户展示商品，并命名为大连商品展示网，域名使用范围与大商公司注册商标标准范围不发生冲突，因此上诉人对案涉域名享有权益，具有注册使用该域名的正当理由；2、上诉人在使用域名过程中没有故意造成与大商公司提供的产品、服务或网站的混淆行为，在推广大商网过程中没有打着大商集团的旗号，一直致力于发展自己的品牌，并获得一定的知名度，没有通过误导公众的手段获得点击率，纠纷发生前该域名在大连已拥有一定的知名度，上诉人对案涉域名的注册、使用不存在恶意。请求二审法院驳回被上诉人大商公司的全部诉讼请求。
被上诉人大商公司答辩称，1、上诉人对案涉域名注册使用具有明显的恶意，属恶意抢注。“大商”系“大连商场”的简称，大连商场早在1981年就已存在，1992年经批准改组为股份有限公司并更名为大连商场股份有限公司，1993年大连商场股份有限公司在上海证券交易所上市，上市公司简称为“大商股份”，在全国具有较高知名度。上诉人抢注案涉域名并将该域名指向的网站直接命名为“大商网.大连”经营与大商公司相同的零售业务，误导网络用户及消费者，谋取利益，且根据天眼公司自述，该域名已经引起商家和消费者的误解，其利用大商公司知名度谋取利益的主观恶意明显。2、上诉人天眼公司对案涉域名不享有权益，不具备注册、使用的正当理由，其恶意抢注行为已对大商公司商标、商号构成侵权和不正当竞争。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告陆某同意上诉人天眼公司的意见。
经查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，争议域名www.x.com注册地在中华人民共和国境外；被上诉人大商公司经营范围还包括电子计算机技术服务、因特网信息服务业务等。
又查明，大连商场成立于1981年10月30日，1992年12月7日更名为大连商场股份有限公司，2000年6月20日再次更名为大商集团股份有限公司。
本院认为，本案争议域名www.x.com的注册地在中华人民共和国境外，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，本案为涉外域名纠纷案件。《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条第一款规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”本案当事人大商公司和天眼公司均系中国企业法人，原审被告陆某系中国公民，天眼公司的侵权结果亦发生在我国境内，故应当适用中华人民共和国法律作为处理本案的准据法。
关于上诉人天眼公司所提对案涉域名享有权益，具有注册使用该域名的正当理由的上诉理由，经查，“大商”系大连商场和大连商场股份有限公司的简称，现为大商集团股份有限公司的商号，同时又是大商公司注册商标的文字部分。大商公司作为全国三大商业集团之一和全国最大的百货连锁企业，在上诉人天眼公司于2005年8月成立之前就已得到了政府、行业协会及其他组织的多项荣誉表彰，在辽宁省内乃至全国为广大消费者、经销商、同行业、政府主管部门及其他有关人员广为知晓并享有较高的声誉，“大商”商号亦随之被广泛使用，具有较高的知名度。天眼公司法定代表人陆某注册案涉域名时，天眼公司尚未成立。根据网站内容显示，该网站名称应为“大商网上商城”。本院认为，“x”系“大商”的汉语拼音，而“大商”为大商公司前身大连商场的简称和大商公司的商号。大商公司在工商登记机关注册的经营范围也包括因特网信息服务业务，在陆某注册案涉域名之前，大商公司就已经具有了一定的知名度。上诉人法定代表人陆某注册x.com域名时还是在校大学生，此时天眼公司尚未成立，该域名注册后长期没有使用，因此天眼公司未能提供证据证明其对案涉域名主要部分x享有权益。上诉人主张“大商”是“大连商品展示网”的简称，但网站显示的名称却是“大商网上商城”，足以使网络用户误认为该网站与大商公司存在关联关系。故上诉人天眼公司所提其对案涉域名享有权益，具有注册使用该域名的正当理由的主张不能成立。
关于上诉人天眼公司所提对案涉域名在纠纷发生前已经获得一定知名度，天眼公司注册、使用该域名不存在恶意的上诉理由，经查，大商公司经营范围包括因特网信息服务和商品销售业务，大商公司于2000年2月21日经国家工商行政管理局核准注册的x号注册商标核定使用服务也包括商品展示。天眼公司于2005年8月成立，使用的“www.x.com”域名的主要部分“x”，既与大商公司注册商标标识中的拼音字母部分“x”完全相同，亦与大商公司商号“大商”拼音字母完全相同，使用的网站名称“大商网”则直接使用了大商公司的商号“大商”。本院认为，上诉人天眼公司将其不具有权益的名称注册、使用为域名，意图造成与大商公司提供的服务相混淆的主观故意明显。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。”可见，即使是具有一定知名度的域名亦需能够与原告的注册商标、域名等相区别，方可认定不具有恶意。天眼公司在上诉状中自认“在开展业务的时候，有些人问及与大商集团的关系，上诉人从来都实事求是的与大商集团划清界限”，上述事实说明，天眼公司的域名足以引人误认其网上商城与“大商”服务商标及大商公司之间存在某种联系，误导网络用户访问其网站，从而进行商品交易。这种不正当地利用大商公司商标和商号的商誉的行为，不但侵犯了大商公司的注册商标专用权，亦构成不正当竞争。故原审判决认定天眼公司对案涉域名的使用具有恶意并无不当，对天眼公司的此项上诉理由本院不予支持。
综上，被上诉人大商公司的商号为“大商”，享有专用权的注册商标的文字和拼音分别为“大商”和“x”。上诉人天眼公司对其使用的x.com域名主要部分不享有权益，也无注册、使用的正当理由，其为商业目的使用与原告注册商标和商号拼音相同的域名，又将与域名关联的网站命名为“大商网”，侵犯了大商公司的注册商标专用权，并构成了不正当竞争。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由大连天眼网络有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长冯伟
代理审判员金莹
代理审判员侯杨
二OO九年十二月十八日
书记员彭娜
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