公诉机关双峰县人民检察院。
被告人肖某某(曾用名：肖某峰，外号：俊伢吉)，男，X年X月X日出生，身份证号码：x，汉族，双峰县人，农民，初中文化，住（略）。因涉嫌强奸罪，于2008年10月11日被双峰县公安局刑事拘留，同年11日14日经双峰县人民检察院批准逮捕，同日由双峰县公安局执行逮捕，现押双峰县看守所。
辩护人陈某，湖南定胜律师事务所律师。
被告人曹某某，男，X年X月X日出生，身份证号码：x，汉族，双峰县人，农民，初中文化，住（略）。因销售赃物，于2007年10月31日被双峰县公安局行政拘留五日，并处以罚款500元。因涉嫌猥亵儿童罪，于2008年10月11日被双峰县公安局刑事拘留，同年11月14经双峰县人民检察院批准逮捕，同日由双峰县公安局执行逮捕，现押双峰看守所。
双峰县人民检察院以双检刑诉（2009）X号起诉书指控被告人肖某某犯强奸罪、猥亵儿童罪，被告人曹某某犯猥亵儿童罪，于2009年1月15日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成由审判员贺建华担任审判长，人民陪审员周孝忠、贺长生参加的合议庭，于2009年2月11日不公开（因涉及个人隐私）开庭进行了审理，书记员邓静担任记录，双峰县人民检察院指派检察员彭某出庭支持公诉，被告人肖某某、曹某某及被告人肖某某的辩护人陈某到庭参加诉讼，2009年2月28日双峰县人民检察院建议本院延期审理，本院于同日决定延期审理，2009年3月28日，双峰县人民检察院建议本院恢复审理，本院于同日决定恢复审理。本案现已审理终结。
双峰县人民检察院指控：一、猥亵儿童罪。2008年10月8日19时许，被告人肖某某和曹某某在双峰县城老电影院内的溜冰场溜冰时，被害人彭某主动与他们搭讪相互结识，当晚三人在县城熊猫网吧上网至第二天，次日20时许，三人又在同一网吧上网至22时许后，三人一同来到二被告人在惠利招待所开的房间睡觉，同睡在一张床上，睡了一段时间后，被告人肖某某就去摸彭某甲乳房、阴部，被告人曹某某看到后，也睡到彭某旁边去摸彭某甲乳房和阴道，彭某用手阻拦后，被告人肖某某制止，并睡到中间，之后三个人一直睡到第二天中午。二、强奸罪。2008年10月10日中午，被告人曹某某离开房间出去了，被告人肖某某与彭某在床上聊天，被告人肖某某叫彭某把第一次送给他，彭某不同意，被告人肖某某脱掉彭某甲裤子，将彭某奸淫。公诉机关为证明前述事实，向本院提交了相关证据，认为二被告人猥亵不满十四周岁的儿童，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款，应当以猥亵儿童罪追究刑事责任，被告人肖某某奸淫不满14周岁的幼女，还触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款，应当以强奸罪追究刑事责任。在猥亵儿童共同犯罪中，二被告人均为主犯。应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十九条之规定，提请本院依法判处。
二被告人对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，请求从轻处罚，被告人肖某某的辩护人对被告人肖某某犯猥亵儿童罪不持异议，但提出被告人肖某某与被害人彭某发生性关系时双方是自愿的，且被告人肖某某确实不知道被害人彭某未满14周岁，根据最高人民法院《关于行为人不明知是不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》……“行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”的规定，被告人肖某某不构成强奸罪。
经审理查明：
一、猥亵儿童罪
2008年10月8日19时许，被告人肖某某、曹某某在双峰县城老电影院内的溜冰场溜冰时，被害人彭某（女，X年X月X日出生）请他们带其溜冰，并对他们喊：帅哥，跳个舞哒。两被告人讲不会跳舞，被告人肖某某和曹某某便带彭某溜冰。当晚，被告人肖某某到县城熊猫网吧去找被告人曹某某时又遇见彭某，两人相互聊了天并在一包厢上网至第二天早上，彭某离开网吧回梓桥中学上学去了。被告人肖某某、曹某某于中午12时许离开网吧，在县城五里牌惠利招待所开了间房号为X号的单人间，10月9日20时许，被告人肖某某、曹某某一起到熊猫网吧找到彭某，三人在城南树人中学附近吃过饭，之后又返回熊猫网吧上网至22时许，被告人肖某某和曹某某便叫彭某一起去他们开的房间内睡觉，三人睡在一张床上，被告人肖某某睡中间，彭某和被告人曹某某分别睡在肖某某左右。被告人肖某某和曹某某将衣服、裤子脱了，只剩下一条内裤，彭某只将外套脱掉。睡了一段时间后，被告人肖某某就伸手隔着衣服去摸彭某甲乳房，彭某叫其不要摸，并用手阻止被告人肖某某，被告人肖某某不听，反而使劲伸到衣裤内去摸彭某甲乳房和阴道，彭某用力将被告人肖某某的手扯出来。被告人曹某某看到了后，也睡到彭某甲身边，并用手隔着衣服去摸彭某甲乳房，后又伸到衣裤内去摸彭某甲乳房和阴道，彭某用手阻拦，称被其摸痛了，被告人肖某某才制止了曹某某，并叫彭某睡到他那边去，肖某某睡中间，之后三人便一直睡到第二天中午。
二、强奸罪
10月10日中午，被告人曹某某离开房间后，被告人肖某某与被害人彭某睡在床上聊天，被告人肖某某问彭某是否是处女，彭某说是的，被告人肖某某便叫彭某把第一次送给他，彭某不同意。后被告人肖某某开始去脱掉彭某甲裤子，彭某抓住裤子不准其脱，并将裙子穿好，被告人肖某某强行将彭某甲牛仔裤和内裤脱下，将彭某奸淫。
另查明，被害人彭某出生于1995年8月28日。
上述事实，有由公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证明：
1、被害人彭某甲陈某，证实其被被告人肖某某、曹某某二人猥亵，还被被告人肖某某强奸的事实经过；
2、二被告人及被害人彭某甲户籍证明，证实被害人彭某出生于1995年8月28日，案发时未满14周岁，被告人曹某某、肖某某达到完全刑事责任年龄；
3、湖南省公安厅公（湘）鉴（法物）字〈2008〉X号法医物证鉴定书及提取凭条，证实从送检的X号检材检出的精斑与犯罪嫌疑人肖某某所留的似然比率（LR）为3.60×1023以上；从送检的X号检材中检出一混合基因型，不排除该检材上的生物成分为犯罪嫌疑人肖某某与被害人彭某共同所留；从送检的X号检材未检出STR基因型，无法比对；
4、现场勘验检查工作记录及照片，证实案发现场永丰镇五里牌惠利招待所二楼X号房间的概貌；
5、双峰县人民医院急诊病历及诊断证明书，证实被害人彭某甲处女膜陈某性裂伤；
6、提取照片、笔录及扣押清单，证实了二被告人及被害人彭某在熊猫网吧的活动情况；
7、惠利招待所住宿登记，证实被告人曹某某在惠利招待所登记住宿的情况；
8、证人彭某乙的证言，证明被害人彭某2008年10月9日没有回家，10月10日被害人彭某甲老师打电话说她没去上课，后在县城熊猫网吧找到了女儿彭某甲书包；
9、证人丁某某、李某某的证言，证明2008年10月9日上午有二个男的在他经营的惠利招待所开了房，是二楼X号房间，住宿登记是曹某某的名字；
10、证人罗某某的证言，证明他是10月9日下午住进惠利招待所X号房，与X号房相邻，看到X号房住了二个男的，有一个小女孩子。
11、被告人肖某某、曹某某的供述及辩解，其供述与上述证据能相互印证；
全案主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人肖某某、曹某某猥亵不满十四周岁的儿童，其行均已构成猥亵儿童罪，依法应当追究刑事责任，被告人肖某某奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪，依法应当追究刑事责任。在猥亵儿童共同犯罪中，二被告人均是主犯，依法都应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告肖某某系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人肖某某的辩护人提出，被告人肖某某在案发时，不知道被害人彭某未满14周岁，且与其发生性关系是自愿的，依照最高人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》之规定不构成强奸，经查，被告人曹某某的供述，被害人彭某是个10多岁的小女孩，他们喊她‘细妹机’；被告人肖某某亦供述被害人彭某应该没有15岁。被告人肖某某犯罪时已满十九周岁，根据其智力、精神状况，社会阅历等综合素质，应当知道被害人彭某可能是不满十四周岁的幼女，据此，对被告人肖某某的辩护人提出肖某某不构成强奸罪的辩护意见，本院不予采纳。二被告人在法庭上认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一、三款，第二百三十六条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十九条第一款之规定，判决如下：
被告人肖某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年，犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年，总和刑期有期徒刑四年，合并决定执行有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2008年10月11日起至2012年4月10日止。）
被告人曹某某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2008年10月11日起至2009年10月10日止。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向娄底市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长贺建华
人民陪审员周孝忠
人民陪审员贺长生
二OO九年三月三十日
书记员邓静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条在被告人最后陈某后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
……
《中华人民共和国刑法》第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。
猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪
中起主要作用的，是主犯。
……
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
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