上诉人（原审原告）陈某某，女，汉族，X年X月X日出生，天津市天昊自行车厂个体工商户，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人郭某某，该商标评审委员会干部。
原审第三人天津市飞鸽集团有限公司，住所地天津市和平区滨江道X号。
法定代表人柳某某，董事长。
上诉人陈某某因商标行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年12月24日受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。
2008年5月20日，商标评审委员会针对飞鸽集团就陈某某申请注册的第x号“畅鸽及图”（简称争议商标）提出的撤销申请，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条、第四十三条之规定作出商评字〔2008〕第X号《关于第x号“畅鸽及图”商标争议裁定书》（简称〔2008〕第X号裁定），裁定争议商标予以撤销。陈某某不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销商标评审委员会〔2008〕第X号裁定。主要理由是：1、该裁定作出之前没有通知陈某某开听证会；2、两商标图形不同，文字也不同，不能视为两商标构成近似。
北京市第一中级人民法院认为：根据2005年9月26日国家工商行政管理总局修订并公开发布施行的《商标评审规则》第三十七条之规定，当事人请求进行公开评审的，应当提出需要进行公开评审的具体理由。陈某某未提出公开评审请求，商标评审委员会给予书面审理，符合规则要求。根据《争议答辩书》、《补正商标评审书件及证据材料通知书》、阅卷记载等证据证明，商标评审委员会对于可能不利于陈某某的事实认定，给予了陈某某陈某答辩机会。陈某某主张商标评审委员会存在程序违法，缺乏事实依据。
争议商标与引证商标的组合形式均为上图下字的一体组合，虽有差异之处，但该差异未带来显著区别，以一般消费者注意力为准，整体视觉效果构成近似，二者同时使用在自行车商品上，易使消费者对两者商品来源产生混淆误认，商标评审委员会据此确认争议商标违反商标法第二十八条之规定，并无不当。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十九条之规定，判决：维持商标评审委员会〔2008〕第X号裁定。
陈某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判，支持其原审诉讼请求。其主要理由是：上诉人在2001年1月14日经商标评审委员会核准注册争议商标，该商标的核准注册说明与其他商标不相近似；上诉人的争议商标与飞鸽集团的引证商标分别在不同时期由商标评审委员会核准注册，且注册前按程序进行了查询，亦说明该两商标并不相近似。
飞鸽集团、商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：1999年8月11日，陈某某以天津市天昊自行车厂（原天津市靓鸽工贸有限公司，简称靓鸽公司）名义向国家工商行政管理总局商标局申请注册“畅鸽及图”商标（即争议商标，见附图一），该商标于2001年1月14日被核准注册在第12类自行车商品上，注册证号为x。
1960年，中国轻工业品进出口公司天津分公司经核准在第12类商品的自行车及其零件上注册了“飞鸽及图”商标（即引证商标，见附图二），注册证号为x。1999年9月28日，飞鸽集团经核准受让该引证商标。2001年9月21日，飞鸽集团以争议商标与其“飞鸽及图”注册商标属于相同商品上的近似商标、构成商标法第二十八条规定的情形为由，向商标评审委员会提起撤销注册申请。
2008年5月20日，商标评审委员会作出〔2008〕第X号裁定。该裁定认为：虽然两商标中的文字部分有所不同，但由于二者均含有鸽子图形，且从争议商标鸽子的构图风格、形态和外观方面与引证商标中的鸽子图形几乎完全相同，二者同时使用在自行车商品上，易引起消费者混淆和误认，因此，争议商标与引证商标已构成使用在同一种商品上的近似商标。据此，依据商标法第二十八条、第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。
在原审法院审理过程中，陈某某表示对于引证商标的在先注册问题没有异议，但对于商标评审委员会所作的两商标构成近似的认定有异议，且认为没有给其公开听证的机会。商标评审委员会认为，根据国家工商行政管理总局修改后的《商标评审规则》规定，陈某某如有此请求，应当向商标评审委员会提出具体请求，但其没有提出。陈某某承认其没有提出过该请求，但认为商标评审委员会应当告知其有此权利。
商标评审委员会为证明其评审程序合法，还提交了2001年12月19日靓鸽公司针对飞鸽集团提出的异议所作的《争议答辩书》、2004年4月20日发给靓鸽公司的《补正商标评审书件及证据材料通知书》及2004年5月9日靓鸽公司的代理人北京市捷诚信通商标事务所给商标评审委员会的阅卷记载等。
上述事实有商评字〔2008〕第X号裁定、《商标档案》、引证商标注册证复印件、《争议答辩书》、《补正商标评审书件及证据材料通知书》、阅卷记载，当事人陈某等证据及原审庭审笔录在案佐证。
本院认为：商标法第四十一条第三款规定，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日5年内，向商标评审委员会申请裁定。商标法实施条例第二十九条规定，商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。对商标的近似性判断，应当从对比商标的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法。本案争议商标为两只相重叠的鸽子及几何图形，引证商标为一只鸽子；争议商标为“畅鸽”文字，引证商标为“FP”、“x”及繁体字“飞鸽”。经比对两商标在文字及文字与图形的组合上虽有差异之处，但二者的组合形式均为上图下字，在两商标的主要识别部分均为鸽子图形、而两商标中鸽子的构图、形态几乎相同的情况下，两商标的整体含义并无明显区别，即两商标的差异未产生显著区别，以一般消费者注意力为准，整体视觉效果构成近似，两商标同时使用在自行车商品上，易使消费者将两者之间加以关联，或认为是同一主体的系列商标，从而导致对商品来源的混淆和误认，故应认定争议商标与引证商标构成在相同商品上的近似商标。陈某某主张其争议商标“畅鸽及图”与引证商标“飞鸽及图”不相近似的理由不能成立，本院不予支持。
依照商标法第四十一条第三款的规定，他人对于已注册的商标有权依法提起异议请求，对于不符合法律规定的注册商标，经商标评审委员会依法审查后，予以裁定撤销。据此，陈某某主张其争议商标“畅鸽及图”曾是注册商标，不应予以撤销的理由没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决及商标评审委员会〔2008〕第X号裁定审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。陈某某的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由陈某某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二○○九年二月十日
书记员张见秋
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