上诉人（原审被告）河南省天华科贸有限公司。住所地，×××。
法定代表人赵某某，该公司董事长。
委托代理人董丽娟，金博大律师事务所律师。
委托代理人李雷，金博大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南省宏大建设工程有限公司。住所地，×××。
法定代表人顿某某，该公司总经理。
委托代理人谢某某，该公司副经理。
委托代理人耿保全，河南英伦律师事务所律师。
上诉人河南省天华科贸有限公司（下称天华科贸公司)与被上诉人河南省宏大建设工程有限公司（下称宏大建设公司）因建设工程合同欠款纠纷一案，宏大建设公司于2007年8月14日向鹤壁市中级人民法院提起诉讼，请求判令天华科贸公司立即支付所欠工程款、各项损失及利息共计x元，并由该公司负担本案诉讼费用。鹤壁市中级人民法院于2008年10月17日作出(2007)鹤民二初字第X号民事判决。天华科贸公司不服此判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对此案进行了公开开庭审理。天华科贸公司的委托代理人董丽娟，宏大建设公司的委托代理人耿保全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2003年8月1日，宏大建设公司与天华科贸公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由宏大建设公司承建天华科贸公司的鹤壁市天华科技园1至X号楼工程，工程预算总造价暂定估价1500万元，工程款的结算方式为：1至X号楼工程一层结顶时，天华科贸公司付完成工程量的百分之七十；三层结顶时付完成工程量的百分之七十；主体验收后付完成工程量的百分之七十；竣工验收后付完成工程量的百分之八十；竣工结算后付至百分之九十五；留百分之五作为质保金。合同还约定发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。
合同签订后，宏大建设公司依约进场施工，工程一层完工后，天华科贸公司未能按照合同约定支付工程款，2004年4月15日天华科贸公司的法定代表人张天勇签署《关于鹤壁天华科技园工程款问题的承诺书》一份，承诺书载明“天华科贸公司保证在二层结顶后与一层工程款一并支付，若仍不能支付应付的工程款，则同意承包方解除合同，单方面实施停工，发出限期支付工程款的通知，并可以向项目所在地人民法院提起诉讼”。至同年5月20日，天华科贸公司仍未支付工程款，该项目在同日停工。经河南省华泽工程管理有限公司（下称华泽公司）对已建的天华科技园1-X号楼工程进行审计验证，确定1-X号楼已建工程总造价为x元人民币。停工给宏大建设公司造成的各项损失如下：因施工现场留有大量材料和机械设备，依据豫建设标(2003)X号文件第十一条、第十二条之规定，经发包人确认，施工现场由承包人留15人看护，费用为：每人每昼夜40元，从2004年5月20日至2007年8月31日共计1197天，该项损失合计为x元。本案在建工程已经完成全部临时设施工程，依据豫建设标(2003)X号文件第十四条之规定，临时设施补偿费用的损失。综合基价x元×0.8％＝x元(综合基价按合同估价x元扣除利润及税金为x元)。停工后经双方清查施工现场，工程剩余有原材料、半成品如下：石子2700立方米，单价30元／立方米；粗砂500立方米，单价93.6元／立方米；钢筋(综合)40吨，加工费260元／吨，半成品3749元／吨；机砖x块，0.15元／块；预制过梁(成品)4立方米，800元／立方米；加气混凝土块50立方米，145元／立方米。该项损失共计x.4元。施工周转材料及施工机械设备停滞费损失如下：钢管(十成新脚手架)l50吨，3850元／吨；竹笆(十成新)600块，8元／块；竹胶板(十成新)3377块，87元／块；木模版(综合)686.50立方米，974.8元／立方米；自升式塔吊x﹡M(十成新)6台；混凝土搅拌站50m3／h(十成新)3台；施工周转材料及施工机械设备自停工后一直在施工现场停放至2006年8月31日。该项损失合计为x元。上述各项损失总合计为x.4元。
原审认为，2003年8月1日，宏大建设公司与天华科贸公司签订的《建设工程施工合同》属有效合同，双方当事人均应严格履行合同。宏大建设公司依约进场施工，天华科贸公司本应依约支付工程款，但天华科贸公司在一层结顶时，未能如期支付已完成工程量百分之七十的工程款。法定代表人张天勇签署的承诺书表示要在二层结顶后与一层工程款一并支付，经宏大建设公司多次催要，到该工程二层结顶时，天华科贸公司仍未支付工程款，致使该工程被迫于2004年5月20日停工。至起诉前天华科贸公司仍未支付工程款，该行为已严重侵犯了宏大建设公司的合法权益，其不履行合同的行为已构成违约，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条之规定，发包人未按约定支付工程价款的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。故此，宏大建设公司要求解除合同的诉讼请求应依法予以支持。
2007年2月2日，华泽公司对宏大建设公司已建的天华科技园1-X号楼工程决算进行审计验证，确定1-X号楼已建工程总造价为x元人民币，双方已在该结算报告上签字确认，视为双方对该已建工程造价的认可。依合同法第九十七条之规定，宏大建设公司要求天华科贸公司支付x元工程款并支付同期贷款利息的诉讼请求，原审法院依法予以支持。本案属于因发包人的原因致使在建工程中途停工，依合同法第二百八十四条之规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。天华科贸公司对损失计算的依据也无异议，因此，宏大建设公司依据豫建设标(2003)X号文件，要求天华科贸公司赔偿因中途停工所造成各项损失的诉讼请求于法有据，依法予以支持。关于工地看护费用部分的损失，在施工周转材料及施工机械设备没有撤离施工现场前，即2006年8月31日前，由15人看护，费用为：每人每昼夜40元，共834天计款x元；2006年8月31日机械设备撤离施工现场之后，直至2007年8月31日，考虑具体情况，由6人看护为宜，费用为：每人每昼夜40元，共365天计款x元；以上两项合计为x元，上述两项费用应由天华科贸公司负担。临时设施补偿费用的损失x元依法也应有该公司负担。剩余原材料、半成品的数量已经双方清查核实，对宏大建设公司的该部分损失x.4元，原审法院予以支持。发包人不按合同约定支付工程款，致使该工程被迫于2004年5月20日停工，导致施工周转材料及施工机械设备停滞，天华科贸公司虽然依法应赔偿宏大建设公司周转材料停滞补偿费和施工机械停滞补偿费，但在停工后宏大建设公司没有采取有效措施以避免损失的扩大，致使施工周转材料及施工机械设备停滞长达两年之久，该公司也存在一定的过错。依合同法第一百一十九条之规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。原审法院认为，周转材料停滞补偿费和施工机械停滞补偿费不应按833天来计算，考虑案件的具体情况，综合分析判断，按六个月即180天计算为宜。依据豫建设标(2003)X号文件之规定，周转材料停滞补偿费的具体数额为：钢管[150吨×(1-10％)／180个月／6个月]×l80天(停滞天数)／6×30天(一次使用期)×3850元／吨＝x元；竹胶板原值3377块×87元／块＝x元，竹笆原值600块×8元／块＝4800元，木模版原值686.50立方米×974.8元／立方米＝x.2元，竹胶板、竹笆、木模板补偿费用按原值的20％计算为(x元+4800元+x.2元)×20％＝x.84元；该项费用合计为x.84元。施工机械停滞补偿费的具体数额为：自升式塔吊x停滞费为305.9元／天台×6台×180天＝x元，混凝土搅拌站停滞费为611.42元／天台×3台×180天＝x.8元，该项费用合计为x.8元。上述各项损失总合计为x.04元，原审法院予以支持。判决如下：一、解除河南省宏大建设工程有限公司与河南省天华科贸有限公司于2003年8月1日签订的《建设工程施工合同》；二、河南省天华科贸有限公司于本判决生效后十五日内向河南省宏大建设工程有限公司支付工程款x元，并按同期贷款利率支付利息（利息自2004年5月20日起，计算至本判决确定的给付之日止）；三、河南省天华科贸有限公司于本判决生效后十五日内赔偿河南省宏大建设工程有限公司因中途停工所造成的各项损失x.04元；四、驳回河南省宏大建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费x元，由河南省宏大建设工程有限公司负担x元，由河南省天华科贸有限公司负担x元；财产保全费5000元，由河南省天华科贸有限公司负担。
天华科贸公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，发回原审法院重审或者改判；本案诉讼费用等由被上诉人承担。上诉理由为：一、原审判决认定上诉人未能按照合同约定支付工程款是错误的。上诉人与被上诉人于2003年8月1日签订的《建设工程施工合同》中关于工程款支付的约定是：“1-5#楼工程一层结顶时付完成工程量的70％……”，原审判决认定：“原告依约进场施工，工程一层完工后，被告未能按照合同约定支付工程款”，“一层结顶时被告方即应支付相应工程款，被告方没有支付工程款已构成违约”。而现实情况是被上诉人至今未对4#楼地上部分进行施工，仅进行了土方开挖和垫层施工，更谈不上4#楼的结项，2#楼也是仅有一半施工至一层，因而上诉人第一次付款的时间并未届至，也就不存在上诉人未按合同支付工程款的事实，更谈不上法院所认定的已经构成违约。一审法院的判定是建立在被上诉人已经完成1-5#楼一层施工的事实之上的，而这一事实是不存在的，属于明显事实认定错误。二、原审判决以《关于河南省天华科贸有限公司鹤壁天华科技园1-5#楼工程结算审计结果的报告》(下称《审计报告》)(及五份“审计验证定案表”)作为上诉人与被上诉人工程价款结算依据是错误的。1、首先，上诉人从未委托华泽公司对1-5#楼工程进行结算审计。原审法院依据华泽公司工作人员王学艺出具的“情况说明”，就简单的认定《审计报告》是由上诉人委托进行的，缺乏足够证据证明，且王学艺出具的“情况说明”，在一审庭审过程中从未提交和未对此进行质证，因而不具有证据效力。2、其次，张天勇对《审计报告》的签收行为并不等同于上诉人对鉴定结果的确认。原审依据相关规定，认定上诉人已经对《审计报告》进行了确认，缺乏依据。关于工程价款的结算，如果委托鉴定机构进行鉴定，鉴定报告须经发、承包双方签字认可，才能作为工程款结算依据。在本案中，上诉人既未委托华泽公司对工程价款进行鉴定，也未对《审计报告》的鉴定结果予以认可，因此该审计报告不能作为本案工程款结算的依据。3、施工合同约定的工程总造价为1500万，包含基础施工、地上主体施工、内外装饰、水电设备安装等主要内容，基础施工、上部主体施工占施工总价款的60％-70％，现场实际仅完成了地上主体施工面积的20％，实际造价应为180万至210万，加上X号楼的土方开挖和垫层施工以及X号楼基础施工，完成工程的总造价应为200-230万元，与《审计报告》差距很大。原审判令上诉人按照《审计报告》支付工程款，显失公平。三、原审判令上诉人承担停工损失及工程款利息数额缺乏事实和法律依据。时至今日，被上诉人仍未能完成1-5#楼一层结顶工作，这是一个明确存在的事实，在法院未查明违约责任方的情况下，判令上诉人承担停工损失以及工程款利息，缺乏事实和法律依据。
宏大建设公司答辩称：一、天华科贸公司逾期支付工程款是基本事实，已构成违约。1、宏大建设公司与天华科贸公司双方所签建设工程施工合同中约定的“一层结顶”并非所指1-X号楼工程一层全部结顶，因为每栋楼的工程进度快慢不同，全部工程不可能同时一层结顶。2、天华科贸公司的法定代表人张天勇于2004年4月15日出具的承诺书，明确承认该公司在工程一层结顶时因经济困难未支付工程款的事实。二、华泽公司出具的《工程结算审计报告》的附件《基建施工预决(结)算审计验证定案表》应当作为工程款结算的依据。1、华泽公司对本案所涉工程量及造价的核定是受天华科贸公司委托，该公司的张天勇对审计报告的签收即表明天华科贸公司对审计结论的认可和确认。2、张天勇是天华科贸公司的原法定代表人，且代表天华科贸公司订立了施工合同，因此，张天勇完全有权、宏大建设公司也完全有理由相信其代表天科贸华公司对审计报告签字认可，天华科贸公司的公章是该公司加盖的，其真实性当然应由天华科贸公司负责，作为相对人的宏大建设公司没有义务对该公司公章的真实性进行审查。3、即便张天勇对审计报告的签收只表明是一种收到报告书的行为，根据《建设工程价款结算暂行办法》和双方施工合同通用条款的相关规定，因天华科贸公司在合同约定的期限内并未就该审计报告提出异议，应当视为该公司对该报告的认可。4、该审计报告实质上是双方解除合同后对已完成工程量的相应工程价款的《结算报告》，因此，该报告是否受天科贸华公司的委托所作并不重要，重要的是该公司在该审计报告上的签字确认，已同意了该结算报告的内容。5、天华科贸公司在上诉状中称本案已完成的工程量的总价款只有200多万元是完全脱离事实的。首先，双方在施工合同中明确约定1500万元的工程造价只是暂时的估算价；其次，在工程停工时，宏大建设公司已经完成了全部临时设施工程；第三，工程的实际造价应以现场审计核实为准，华泽公司是具有合法资质的有关工程造价审核的专业机构，该公司作出的审计报告是科学、有效的，是确定已完成工程造价的合法、有效的依据。6、华泽公司出具的审计报告其实就是已完成工程量的结算报告，双方的签字确认即构成对工程结算报告的确认，并形成双方的合约，当本案原审法庭当庭询问天华科贸公司是否要求对工程价款重新鉴定时，该公司又明确表示不要求重新鉴定。所以天华科贸公司依法无权就工程造价再行提出鉴定的主张。三、原审判决天华科贸公司承担停工损失及支付未付工程款利息有事实根据和法律依据。工程中途停工是因为天华科贸公司没有依约支付工程款，且在推迟支付期后仍未付款的情况下，宏大建设公司才被迫停工，天华科贸公司要求宏大公司不要撤出工地，停工后留守的看护人员就多达15人，材料及施工机械设备闲置在现场达两年之久。依据相关规定，天华科贸公司应赔偿损失并支付逾期应付工程款的利息。综上所述，本案原审判决认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确认并经当事人认同本案二审争议焦点为：1、天华科贸公司是否依据建设工程施工合同的约定，向宏大建设公司支付了工程款；2、原审判决以审计报告作为本案涉案工程结算依据是否正确，由天华科贸公司承担宏大建设公司的停工损失及工程款利息，有无事实根据和法律依据。
本案经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实基本相同。另查明：一、2004年3月30日，河南省防腐企业集团宏大建设工程公司三分公司（下称三分公司）以银行转帐方式收到天华科贸公司工程款100万元，同时，该三分公司为天华科贸公司出具收据一份。2008年6月16日，河南省天华软件有限公司（下称天华软件公司）的法定代表人张天勇与宏大建设公司的法定代表人顿某某共同签署证明一份，其中约定，天华科贸公司在鹤壁天华科技园项目建设过程中，委托天华软件公司支付施工单位工程款75万元。根据以上事实确认如下：1、天华软件公司代为支付该款项后，天华软件公司与天华科贸公司不再存在债权债务关系。2、该款项系天华科贸公司支付鹤壁天华科技园施工单位的工程款，施工单位开具工程款统一收据一份附后，并同意在与天华科贸公司的工程款结算款中扣减。双方均认可此证明条中的75万元，含在2004年3月30日三分公司为天华科贸公司出具的100万元的收据中。在庭审中，天华科贸公司、宏大建设公司均认可，宏大建设公司已收到该100万元。但对于其中25万元的性质，双方说法不一，宏大建设公司称系退还的保证金，天华科贸公司称系支付的工程款，不属于保证金，由于该工程属于未完工程，宏大建设公司违约，其原收取该公司的履约保证金25万元，应不予退还。二、2006年10月8日，天华科贸公司向华泽公司出具委托书称，鉴于天华科贸公司在鹤壁市投资的天华科技园1-5#楼建设工程项目已停工，为确定施工单位已完成的工程量及项目造价，现委托贵公司对1-5#楼工程已完成部分进行结算审核。
本院认为：2003年8月1日，宏大建设公司与天华科贸公司签订的《建设工程施工合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，属有效合同。当事人应当按照合同约定，享有权利、履行义务。宏大建设公司依据合同约定，如期进场施工，在工程进度施工至一层结顶，宏大建设公司依据合同约定和工程施工进度，达到付款条件时，天华科贸公司违约未能支付工程基础部分及一层的工程款，为此，天华科贸公司的法定代表人张天勇为宏大建设公司出具承诺书，承诺该公司保证在二层结顶后与一层工程款一并支付，若不能支付应付的工程款，则同意承包方解除合同，单方面实施停工，发出限期支付工程款的通知，并可向工程项目所在地人民法院提起诉讼。截止2004年5月20日，天华科贸公司未能依约和承诺支付工程款，同日，宏大建设公司停止施工之后，双方对留置在施工现场内的建筑设备及材料进行了清点并制作了签证单。基于上述事实和双方所签建设工程施工合同约定，以及天华科贸公司出具的承诺书内容，天华科贸公司已构成违约，宏大建设公司停止施工行为不违反合同约定。之后，天华科贸公司为确定宏大建设公司对1-5#楼施工完成的工程量及工程造价，书面委托华泽公司进行结算审核。经华泽公司审核并作出工程审计报告后，于2007年2月2日送交至双方，宏大建设公司对该审计报告表示同意并签字、加盖公司印章，天华科贸公司原法定代表人，当时仍是该公司两人股东之一的张天勇亦未表示异议，并在涉案工程的1-5#楼每份审计定案表分别签字并加盖公司印章，双方签字和盖章行为应当视为对造价审计结论的认可，在原审庭审期间，天华科贸公司明确表示不再申请重新鉴定。经本院审查，华泽公司依据天华科贸公司的申请，对宏大建设公司已完工程作出的鉴定内容及结论效力，依法予以确认。本案系宏大建设公司垫资施工工程，由于天华科贸公司违约，未能按照约定支付工程款，致使双方所签建设工程施工合同无法继续履行，天华科贸公司存在明显过错。依据合同法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原审判决基于天华科贸公司违约，致使宏大建设公司垫付的工程款无法收回，给该公司造成一定的经济损失，判决由天华科贸公司承担停工损失和支付相应利息是正确的。依据另查明的事实，天华科贸公司与宏大建设公司均认可2004年3月30日，三分公司以银行转帐方式收到天华科贸公司付款100万元，对此宏大建设公司认可视同该公司已收到。但对于其中的25万元是退还的履约保证金或是支付的工程款，双方说法不一，本院认为，2004年3月30日收到天华科贸公司支付的该100万元工程款时，双方尚处在建设工程施工合同履行期间，均无法预见在此之后由于天华科贸公司不能及时支付工程款，使合同无法继续，同时三分公司出具的收款收据注明是工程款，故应当认定该100万元属于工程款性质，应当在原审判决确认该公司支付的工程款x元中扣除100万元，其余x元由天华科贸公司支付给宏大建设公司。由于宏大建设公司在本案一审诉讼中未提出退还25万元履约保证金的请求，根据不诉不理民事法律原则，本院不宜直接审理，由当事人另行主张权利。
综上所述，天华科贸公司针对已支付部分工程款的上诉理由和请求成立，本院予以支持，其他上诉请求，因缺乏事实根据和法律依据，本院依法不予支持。原审判决部分处理失当，应予更正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持鹤壁市中级人民法院（2007）鹤民二初字第X号民事判决第一、三、四项；
二、变更鹤壁市中级人民法院（2007）鹤民二初字第X号民事判决第二项，为：河南省天华科贸有限公司于本判决生效后十五日内向河南省宏大建设工程有限公司支付工程款x元，并按中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息（利息自2004年5月20日起，计算至本判决确定的给付之日止）。
一审案件受理费x元，由河南省宏大建设工程有限公司负担x元，由河南省天华科贸有限公司负担x元；财产保全费5000元的负担不再变动。
二审案件受理费x.88元，由河南省天华科贸有限公司负担x.88元，由河南省宏大建设工程有限公司负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长王克磊
审判员宋丽萍
审判员韦贵云
二○○九年三月三十日
书记员王福蕾
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