抗诉机关攸县人民检察院。
原审被告人周某某，男，19xx年x月xx日出生，汉族，湖南省XX人，初中文化，系株洲市劳务派遣公司派遣到xx公司的劳务工，住（略）。2008年12月17日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审。
原审被告人李某某，男，19xx年x月xx日出生，汉族，湖南省XX人，高中文化，系株洲市劳务派遣公司派遣到XX劳务工，住（略）。2008年12月17日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审。
原审被告人蔡某某，男，19xx年x月xx日出生，汉族，湖南省XX人，初中文化，系攸县电信分公司黄泥塘代办点雇请的查线工，住（略）。2008年12月17日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审。
攸县人民法院审理攸县人民检察院指控被告人周某某、李某某、蔡某某犯职务侵占罪一案，于2009年2月13日作出(2009)攸法刑初字第X号刑事判决。攸县人民检察院对该判决不服，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院检察员张艳、廖湘红出庭履行职务，原审被告人周某某李某某、蔡某某到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
原判认定，2008年9月的一天，被告人周某某、李某某、蔡某某在攸县X镇X村与发龙村交界附近一电信交接箱处查线，李某某发现有一根电信电缆线已被剪断，提出作废品卖掉，周某某、蔡某某表示同意。随后3人利用从事攸县电信局电缆线维护工的职务之便，先后3次在该路段盗得1420米电缆线。然后由李某某联系，并与周某某一起将电缆线销赃，得赃款5100元，李某某、周某某分给蔡某某1700元赃款。其余3400元赃款2人平分。经攸县价格认证中心鉴定，被盗电缆线价值为x.10元。
2008年11月27日，周某某、李某某主动到攸县公安局投案如实供认上述事实。案发后，3人已赔偿被盗单位全部损失。
上述事实，有经一审举证、质证的以下证据证明：
①《接受刑事案件登记表》，证明攸县电信局安保科谭建军发现攸县X镇X村与发龙村交接处将近1420米电缆线被盗走后即向公安机关报案的情况；
②证人张新亮、谭建军的证词，证明他们检查线路时发现攸县X镇X村与发龙村交接处将近1420米电缆线被盗，即向攸县公安局城关派出所报了案。之后因怀疑电缆被盗可能系维护工周某某等人所为而带周某派出所进行了调查；
③被告人周某某、李某某、蔡某某的供述,3人均供认了利用从事攸县电信局电缆线维护工的职务之便，在攸县X镇X村与发龙村交界附近3次盗窃电缆线并予以销赃获得赃款的事实；
④收赃人吴金生、吴仔荣的证言，证明李某某等2人先后3次送电缆线到他们的废品收购店，然后经他们联系将这些线销给了吴金民（系吴金生之弟），李某某他们得了多少赃款不清楚；
⑤价格认证结论，证明被盗的1420米电缆线价值x.10元；
⑥扣押物品清单及发还物品清单，证明被告人周某某、李某某、蔡某某已退交盗窃电缆线价值款x.10元，公安机关并已将此款发还给了中国电信股份有限公司攸县分公司；
⑦中国电信股份有限公司攸县分公司的文件和出具的证明、报告，证明被告人周某某、李某某系株洲市劳务派遣公司派遣到攸县电信分公司的劳务工，从事电缆维护工作；被告人蔡某某系攸县电信分公司黄泥塘代办点雇请的查线工；
⑧侦查机关的办案说明，证明被告人周某某、李某某投案自首的情况；
⑨户籍证明,证明了三被告人的个人基本情况；
原审法院认为，被告人周某某、李某某、蔡某某利用职务上的便利，结伙窃取本单位的财物，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。本案系共同犯罪，所起作用基本相当，不划分主从犯。案发后周某某、李某某能主动投案并如实交代犯罪事实，是自首，可以从轻处罚：三被告人还能积极退赔本单位的经济损失，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款之规定，另对被告人周某某、李某某适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，判决：被告人周某某犯职务侵占罪，判处管制二年；被告人李某某犯职务侵占罪，判处管制二年；被告人蔡某某犯职务侵占罪，判处管制二年。
一审宣判后,原公诉机关攸县人民检察院不服,提出抗诉。认为该案判决适用法律错误，量刑畸轻。其理由是：
1、被告人蔡某某不具有法定减轻处罚情节，也未经最高人民法院核准，而对其减轻处罚，属于适用法律错误，量刑畸轻。被告人蔡某某利用职务上的便利，结伙窃取本单位的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应当处五年以下有期徒刑或者拘役。案发后，被告人蔡某某有积极退赔行为，该情节属于酌情从轻处罚情节，并不属于法定减轻处罚的情节。如确因案情特殊、需减轻处罚，应当经最高人民法院核准后再判处刑罚。攸县人民法院对被告人蔡某某所判处的刑罚为管制二年，超出了法定最低刑为拘役的量刑幅度。
2、被告人周某某、李某某利用职务上的便利，结伙窃取本单位的财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应当处五年以下有期徒刑或者拘役。虽案发后二被告人有投案自首、积极退赔情节。依法可以从轻或者减轻处罚。但攸县人民法院对二人所判处的刑罚为管制二年，所适用的刑种不是在法定刑的量刑幅度之内，而是降格处罚，属于适用法律错误。
经二审审理查明的事实和证据与一审基本相同。
本院认为，原审被告人周某某、李某某、蔡某某结伙利用职务上的便利，在其工作地点窃取本单位的财物，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同进行职务侵占犯罪中，李某某提出盗割电缆线卖钱的犯意，盗窃后积极联系销赃，并与周某某将赃物送至销赃地获得赃款，还主持分赃，李某某与周某某均是起主要作用的主犯，二人应对所参与的全部犯罪处罚；蔡某某仅参与盗割电缆线，并由李某某分给其赃款，属于起次要作用的从犯，具有法定的从轻、减轻处罚情节。原审判决对本案共同犯罪不划分主从不当，应予纠正。周某某、李某某案发后能主动投案并如实交代犯罪事实，是自首，具有法定从轻、减轻处罚情节；三被告人能积极退赔本单位的经济损失，可以酌情从轻处罚。抗诉机关提出“该案判决适用法律错误，量刑畸轻”的理由，审查认为，原审判决在未区分本案主从犯，又未对周某某、李某某的自首适用减轻处罚的情况下，即以三被告人犯职务侵占罪，在该罪法定最低刑拘役以下量刑判处三被告人各管制二年确有不当之处。故攸县人民检察院抗诉提出的理由成立，本院予以采纳。根据本案三被告人犯职务侵占罪的事实、情节和各自所起作用，考虑周某某、李某某犯罪后投案自首，蔡某某是从犯并结合三被告人认罪、悔罪，积极退赔盗窃电缆线价值款x.10元的情况，对周某某、李某某可以从轻处罚，对蔡某某应当从轻处罚，三人均可以适用缓刑。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）、（二）项的规定，对原审被告人周某某、李某某适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，对原审被告人蔡某某适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持攸县人民法院（2009）攸法刑初字第X号刑事判决对原审被告人周某某、李某某、蔡某某犯职务侵占罪的定罪部分。撤销该判决的量刑部分。
二、原审被告人周某某犯职务侵占罪，判处拘役六个月，宣告缓刑一年；原审被告人李某某犯职务侵占罪，判处拘役六个月，宣告缓刑一年；原审被告人蔡某某犯职务侵占罪，判处拘役六个月，宣告缓刑一年。
（缓刑考验期限自本判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长欧阳大志
审判员聂正军
审判员陈平平
二00九年五月十一日
书记员杨英
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