上诉人（原审原告）金某某，男
委托代理人张汉卿，河南宛英律师事务所律师。
上诉人（原审被告）屈某某，男
委托代理人吴志刚，河南博音律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）彭某某，男
被上诉人（原审被告）南阳市淯阳建筑安装有限责任公司。
法定代表人孙某某，任经理。
原审被告孙某某（孙某州），男
原审被告南阳市宛城区民兵预备役训练基地。
负责人苗某某，该基地副主任。
上诉人金某某、屈某某与被上诉人彭某某、南阳市淯阳建筑安装有限责任公司（以下简称淯阳公司）以及原审被告孙某某、南阳市宛城区民兵预备役训练基地（以下简称民兵训练基地）为建设工程分包合同纠纷一案，金某某于1998年11月6日向南阳市宛城区人民法院提起诉讼，宛城区人民法院于1999年10月18日作出（1998）宛经初字第X号民事判决。屈某某不服，向本院提起上诉。本院于2000年2月17日作出（1999）南经终字第X号民事裁定，发回宛城区人民法院重审。宛城区人民法院于2008年10月27日作出（1998）宛民重字第X号民事判决，金某某和屈某某均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金某某及其委托代理人张汉卿，上诉人屈某某及其委托代理人吴志刚，被上诉人彭某某到庭参加诉讼，被上诉人淯阳公司，原审被告孙某某、民兵训练基地经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，1996年6月屈某某任淯阳公司副经理兼第一施工处队长，同年7月淯阳公司第一施工处承揽邓州市X镇娱乐城建设工程。7月30日，屈某某将该项工程分别分包给该公司彭某某、金某某两个施工队，并签订了施工协议书。该协议第二条约定，在施工过程中，甲方(第一施工处屈某某)派现场代表1人，负责监督各施工队的进度、安全、质量。第七条约定乙方应按甲方对工期的要求，认真安排计划，认真组织施工，确保11月10日镇政府提出完成的工作内容，若乙方不能按期完成，推迟一天罚贰仟元，提前一天奖壹仟元整。该工程于1996年7月25日为开工日期。协议签订后，金某某、彭某某分别进行施工。工程款的结算是由屈某某持淯阳公司的收款收据到穰东镇政府领取工程款，然后彭某某、金某某在屈某某处领取各自的工程款。1997年3月15日彭某某因其它原因中止了施工，并出具了委托书，委托淯阳公司的预算员杨玉献和公司职工康栓堂，对彭某某所施工的工程量进行现场核算和结算。1997年3月22日，由淯阳公司组织，杨玉献(副经理、副总工程师兼预决算)对彭某某所施工的工程量(临街门面工程)进行截算，并制作出了截算书。工程造价截算为x.44元，加盖有淯阳公司公章和预算专用章，并加盖有杨玉献的资格证专章(彭某某未签字)。1997年9月5日，淯阳公司与穰东镇政府补签了工程施工合同。合同第十二条约定，至1997年6月30日，预付工程款总金某(含甲方镇政府提供水泥)贰佰壹拾叁万壹仟贰佰柒拾叁元整。工程复工后，工程价款不再拨付，待工程全部竣工后，经验收合格，按预算价款剩余部分拨50％，其余价款在工程竣工决算后，除留1％质量保修金，1997年底全部结清。金某某和淯阳公司经理孙某州均在该合同上签名。1998年2月12日屈某某与金某某签订一份“关于移交穰东文化娱乐城工程协议”，第一条前期工程已由镇政府按工程量总拨款213万多元(由屈某某经手领取)。经双方同意公司认可，按金某某、彭某某实际领款总额结算管理费，交屈某某支配使用(以彭、金某人签字为依据)。第二条工程管理费公司规定为12％计取，其税金某定额管理费由金某某负责。第三条该工程的一切费用由公司负责向有关单位缴纳。第四条系彭某某负责的门面楼工程移交后由金某某负责，并承担一切责任。第五条工程移交后凡工程有关手续应当面移交，以后出现的任何事宜，均有金某某负责。公司按与甲方签订的施工合同执行。第六条该协议双方签字生效后，由公司主持，双方在一起算清前期工程的帐目，双方按算帐结果向对方结清差额部分。在帐目算清后，十日内结清。第七条协议签字后，双方经济帐目结清与否，只属于经济纠纷，不影响工程的移交效力。自签字后关于工程上的一切问题，均有接收方负责。其它条款……，移交方屈某某，接收方金某某，主持方市淯阳公司(加盖公司公章)，中人金某光、田新清，各方均在协议上签字。1998年3月18日，屈某某、淯阳公司对金某某领取的工程款进行了算帐，金某某共在屈某某处领取工程款计x元(含扣去的12％管理费x.00元)，1998年3月19日由屈某某、金某某、淯阳公司经理孙某州和齐晓红，对彭某某领取工程款进行了算帐，未合计总款数，上述人员在清单上各自签名并加盖公司公章，单据共78张，经庭审合计为总款64.7万元，但金某某未认可。彭某某在第一次庭审中均认可。该工程于1998年10月30日竣工并验收。彭某某所干工程应交税金x.83元，该税金某由金某某垫付的。
另查明，1996年6月18日，淯阳公司第(1996)X号文件任命屈某某为该公司副经理兼第一施工处队长，并免去彭某某业务经理职务。1998年3月1日，淯阳公司第(1998)X号文件任命金某某为公司副经理，兼安全科科长。1996年6月18日，淯阳公司与公司下属第一施工处队长屈某某签订了一份责任协议书，在屈某某以公司名义承揽穰东镇娱乐城工程后将该工程分包给金某某和彭某某，并派有技术管理人员，进行管理和技术指导，淯阳公司和金某某对这一事实均认可。
再查明，淯阳公司系股份制公司，经查工商登记证实，该公司成立于1995年，原投资股东为南阳县以武养武实业总公司和孙某州(孙某某)，1999年4月，依据有关规定，原投资主体南阳县以武养武实业总公司变更为南阳市宛城区民兵预备役训练基地和孙某某个人共同投资。投资额为50万元，孙某某投资20万元，民兵训练基地投资30万元，该公司于2004年因未参加工商机关公司年度检验违反工商登记年检条例，被南阳市工商局依法吊销营业执照，该公司至今未进行清算。
需要说明的问题，因彭某某对1997年3月22日的穰东文化娱乐中心临街门面工程截算不认可，金某某申请进行司法鉴定，彭某某因前期下落不明，案件予以中止审理，恢复审理后，彭某某因病不予配合，司法鉴定未果。应视为彭某某对截算协议的认可。
根据原、被告、第三人的诉辩意见和对证据的质证意见，本案的争议焦点为：1、原、被告之间签订的施工协议书是否有效，该合同是转包还是承包关系。2、被告屈某某以公司的名义承揽工程其行为是个人行为还是职务行为。3、原告所诉被告欠的工程款应有谁来承担民事责任。
原审法院认为，1、淯阳公司以公司文件的形式任命屈某某为该公司的副经理，并兼第一施工处队长，屈某某的第一施工处以淯阳公司的名义承揽了邓州市X镇政府娱乐城工程，但未签合同，淯阳公司认可。屈某某又将该工程分包给金某某、彭某某两个施工队。双方并签订有施工协议书(内部承包)，该协议书内容不违反法律的规定，该协议合法有效，本院予以确认。2、淯阳公司第一施工处在承建邓州市X镇娱乐城工程中共计领取工程款x元，其中金某某在屈某某处领取工程款(含管理费)x元，彭某某在屈某某处实领工程款x.41元（含5万元的不锈钢和铝合金某），根据1997年3月22日对彭某某所干的工程量进行截算结果，彭某某应得工程款为x.44元。彭某某在屈某某处超领工程款x.97元，彭某某超领的部分工程款，应退还给屈某某。金某某请求屈某某退还替彭某某所交的工程税金x.83元，根据金某某与屈某某之间所签订的移交协议约定，彭某某所干工程的税金某当有金某某本人负责，该协议约定明确，税金某有金某某交纳，故对金某某的该项请求不予支持。金某某请求屈某某支付所欠工程款实为x.56元的理由正当，本院予以支持。3、屈某某虽然是经过淯阳公司任命为公司的业务副经理，由其以公司的名义对外承揽工程，而且与该公司签订有协议，由屈某某向公司上缴管理费，屈某某对外施工行为，公司认可。但是按照公司与屈某某之间的协议，所有的工程款应统一进入公司帐户，而屈某某在该工程中以公司名义领取的工程款均未入公司帐户和公司的财务帐。淯阳公司明确表示，该工程的工程款由屈某某分配使用。根据查明的事实本院认为，屈某某的行为属于个人行为，而不属职务行为，其清偿责任应由屈某某个人承担，淯阳公司应在收取管理费范围内承担赔偿责任。另外淯阳公司未参加工商机关公司年检登记，被工商机关予以吊销其营业执照，按照《公司法》的规定，淯阳公司应当依法成立清算组织，但该公司至今未成立清算组织，也未进行清算，该公司系有限公司，依照法律规定，负有清算义务的清算人未进行清算的应当承担清算责任（该公司清算义务人为孙某某、南阳市宛城区民兵预备役训练基地）。金某某请求利息因双方未约定，应自起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息为宜。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条第一款的规定，判决：一、限本判决生效后十日内，被告屈某某支付给原告金某某工程款x.56元及利息（利息自1998年11月6日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至款付清之日止）。二、被告南阳市淯阳建筑安装有限责任公司在收取管理费范围内承担连带赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费6720元，由被告屈某某负担。
上诉人金某某不服判决，上诉称，金某某替彭某某垫支的税金x.83元，保修金5124元，应由屈某某或彭某某承担，一审未予支持错误。
上诉人屈某某不服判决，上诉称，屈某某履行的是职务行为，一审认定为个人行为错误。归结责任违背双方协议的明确约定。
屈某某对金某某的上诉答辩称，工程涉及的管理费和税金某部应由金某某承担，保修金某工程最后才产生，合同有约定。
金某某对屈某某的上诉答辩称，屈某某只是借用淯阳公司的名义，中间全是屈某某个人负责，认定为个人行为符合事实。欠28万多是准确的，是公司及各方算账的结果，屈某某的上诉理由不能成立。
彭某某综合答辩称，金某某说的我不承认，我是按干的活收钱，屈某某的行为性质说不准，税和保修金某由屈某某承担。
被上诉人淯阳公司，原审被告孙某某、民兵训练基地未答辩。
二审查明与一审查明的事实相一致外，另查明，1996年6月18日淯阳公司与淯阳公司第一工程处（屈某某任队长）签订协议约定，工程处每年向公司上交税后费用壹万元，在协议签订生效后，应向公司预交押金某万元。屈某某从1996年6月至1998年12月共向淯阳公司上交管理费壹万元。屈某某从金某某所干工程的工程款x元中提取管理费x元，金某某实领工程款x元。彭某某实领工程款x.41元，未提取管理费。
本院认为，对于金某某的上诉理由问题。在1998年2月12日金某某与屈某某所签的移交协议中，虽然双方在第二条约定，其税金某定额管理费由金某某负责，第四条约定原彭某某负责的门面楼工程，移交后由金某某负责，并承担一切责任。但该协议签订的目的是为规范屈某某与金某某移交前后的权利义务，该协议是屈某某和金某某之间签订的，是约定屈某某和金某某之间的税金某管理费等事项的处理方法，并不约束彭某某，移交前的门面楼工程是由彭某某实际施工的，所以彭某某所干工程的税金某保修金某由彭某某承担，彭某某没有证据证明其所干工程税金某保修金某交，故金某某上诉替彭某某垫支的税金x.83元和保修金5124元由彭某某承担的理由成立，本院予以支持。对于屈某某的上诉理由问题。认定屈某某的身份性质是职务行为还是个人行为，屈某某举出被淯阳公司任命为施工队长、副经理等职务的证据，不足以证明屈某某的行为就系职务行为。证明系职务行为的关键问题是履行合同关系情况和资金某目往来情况，就本案而言，在1996年7月屈某某承揽邓州市X镇娱乐城工程，双方并未签订书面合同，屈某某又将该工程分包给金某某、彭某某，双方均签有合同，虽然在1997年9月5日淯阳公司又与邓州市X镇政府补签了合同，但该项工程是基于屈某某与金某某，屈某某与彭某某所签订的协议书进行施工的，并由金某某和彭某某实际施工完毕。1997年9月5日淯阳公司与邓州市X镇政府补签的合同是由淯阳公司法定代表人孙某州签订的，屈某某并未参加，该补签合同并不涉及屈某某，也不涉及该工程的前期工程款x元的处理问题。另外，从资金某目往来情况看，该工程的工程款是由屈某某持淯阳公司票据以公司名义到建设方领款，该款领回后并未入公司帐户，而由屈某某直接将工程款扣除管理费后交付给施工方金某某和彭某某，所以本案实际施工人不是淯阳公司，工程款又未入公司帐户，故一审认定屈某某在本案中的行为系个人行为，而判决承担支付工程款责任并无不当。在1998年2月12日屈某某与金某某签订的移交协议中第一条约定管理费的结算方法，屈某某已从金某某所领款x元中扣减管理费x元。1998年3月19日屈某某和金某某对彭某某工地所领款进行核算为x.41元，该核算只能说明彭某某经屈某某手领了x.41元（不含5万元的不锈钢和铝合金某）工程款，而彭某某所干工程的价值有经过彭某某委托的公司人员所进行的截算结果，故一审按照彭某某所干工程量截算数x.44元计算出屈某某仍欠金某某工程款x.56元并无不当，但该款应扣减x.31元（x.56×12%）管理费。综上所述，上诉人金某某的上诉理由成立，本院予以支持，上诉人屈某某其系履行职务行为，不是个人行为的理由不能成立，本院不予支持。另外，对于本案中彭某某所领工程款x.41元中的x.44元，由于彭某某没有证据证明已扣减过管理费，屈某某也不认可已扣减过管理费，所以彭某某应支付给屈某某管理费x.13元（x.44×12%），同时，彭某某所超领的工程款x.97元，应退回给屈某某，一审判决理由虽予以支持，但判条中未予以明确不当。淯阳公司虽被吊销营业执照，但未注销，其民事主体资格仍然存在，有承担民事责任能力，原审被告南阳市宛城区民兵预备役训练基地和孙某某虽系淯阳公司的出资人，但在未依法组织清算之前不宜直接承担责任，一审判条也未予以明确不当，二审应予增添。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宛城区人民法院（1998）宛民重字第X号民事判决第二、三条及诉讼费负担部分。
二、变更宛城区人民法院（1998）宛民重字第X号民事判决第一条为：自本判决生效后十日内，屈某某支付给金某某工程款x.25元及利息（利息自1998年11月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至款付清之日止）。
三、自本判决生效后十日内，彭某某退还给屈某某超领的工程款x.97元，支付给屈某某管理费x.13元。
四、自本判决生效后十日内，彭某某支付给金某某垫支的税金某x.83元、保修金5124元，共计x.83元（利息自1998年11月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至款付清之日止）。
五、如若南阳市淯阳建筑安装有限责任公司不能履行宛城区人民法院（1998）宛民重字第X号民事判决第二条，南阳市宛城区民兵预备役训练基地和孙某某承担清算责任。
二审诉讼费5509元，由屈某某承担2059元，由彭某某承担3450元。
本判决为终审判决。
审判长龚跃伟
代理审判员魏春光
代理审判员郭金某
二〇〇九年三月十日
书记员孙某
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