抗诉机关河南省新野县人民检察院。
原审被告人丁某某（曾用名丁某朴），男，X年X月X日出生。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2007年8月1日被新野县公安局刑事拘留，同年9月8日被逮捕。因一审所判刑期届满，现取保候审在家。
河南省新野县人民法院审理河南省新野县人民检察院指控原审被告人丁某某犯非法倒卖土地使用权罪一案，于二〇〇八年九月十二日作出（2008）新刑初字第X号刑事判决。新野县人民检察院，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省南阳市人民检察院指派检察员王琳坡出庭支持抗诉，原审被告人丁某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2001年时任城郊乡X村X组组长的丁某肖向新野县土地局提交申请，请求将该组位于新野县X路东侧育才学校北边的土地办理宅基地占用手续，2001年11月25日向新野县土地局交纳了报批费10.40万元。2004年7月至案发前，被告人丁某某任团结村X组组长期间，将该处35.26亩土地（其中实有土地23.12亩，家俱厂6.48亩，沟、路、水塘5.66亩）转让给个人建房，并将其以个人名义用40.52万元的租金租得的孟营村X组的10.4亩土地（其中实有土地8.4亩，沟、路为2.0亩）倒卖给个人建房，现有证据证明共收取费用125.57万元，其中两户因没有分配宅基地后又退款12万元。2004年10月8日团结村X组交给新野县规划局测绘费5.65万元，并取得了29亩土地的《中华人民共和国建设用地规划许可证》，同年11月14日城郊乡政府收取配套费2.4万元。11月18日新野县土地局收取耕地开垦费（上交南阳报批费）2.0万元。2008年3月21日新野县国土资源局证明，以上两宗土地占地类型为一般农田。
原审认定上述事实，有下列证据：
1、被告人丁某某的供述，证明了被告人丁某某的上述犯罪事实。
2、证人丁××的证言，证明了被告人丁某某将本组位于育才学校北的土地非法倒卖给个人建房的事实。
3、证人丁××的证言，证明了团结村X组前任组长丁某肖为解决本组群众男城女乡的宅基地问题而向县土地局写报告要求批宅基，并交纳了10.4万元，和被告人丁某某任组长后将本组的土地及孟营村X组的地全部非法倒卖给个人建房的事实，及被告人丁某某把团结村X组和X组没有分配的坑、渠、路也用作宅基地的事实。
4、证人齐××的证言，证明了齐××曾与团结村X组前任组长丁某肖一起找县土地局要求批地以及县土地局已派人测量的事实。
5、证人陶××的证言，证明了被告人丁某某非法将团结村X组位于育才北边土地倒卖给个人建房的事实，和陶××曾参与放线，并收取部分建房户费用的事实。
6、证人张××的证言，证明了被告人丁某某在将团结村X组位于育才学校北边的土地倒卖给个人建房时与团结村X组因界沟发生纠纷，村干部前去调解的事实。
7、证人闪××的证言，证明了团结村X组前任组长向县土地局写报告要求审批宅基地，并向土地局交纳10.4万元的事实，和被告人丁某某接任组长继续找有关单位办理审批手续，及被告人丁某某将X组的土地及孟营X组的土地卖成宅基地的事实。
9、证人张××的证言，证明被告人丁某某任X组组长后将该组土地卖给个人建房的事实。
10、证人乔××的证言，证明了团结村没有收到X组卖地款的事实。
11、证人曾××的证言，证明了曾××发现被告人将团结村X组土地非法倒卖给个人建房后前去制止的事实。
12、证人孙××的证言，证明了县规划局监察大队发现在育才学校北的团结村X组、孟营村X组土地上有人非法建房后前去制止的事实。
13、证人史××的证言，证明了在史××任职期间，团结村X组组长丁某肖曾申请将位于育才学校北边的土地审批成宅基地，并预交耕地占用等报批费用10.4万元的事实。
14、证人刘××的证言，证明了团结村X组前任组长丁某肖为育才学校北边的土地办理成宅基地，曾向县土地局交钱的事实，和被告人丁某某接任组长后仍在跑相关的手续，后在没办手续的情况下将本组土地非法倒卖的事实。
15、证人贺××的证言，证明了贺××在团结村X组的选址意见书上签字的事实。
16、证人王××的证言，证明了2004年10月团结村X组申请在育才学校北的29亩土地上建居民点，该地符合新野县城市总体规划，用地性质为居住用地，并核发了《选址意见书》、《建设用地规划许可证》，和孟营村所属土地未办理任何手续的事实。
17证人黄××、门××、黄××、赵××、段××的证言，证明了丁某某以办织布厂的名义租用孟营村X组X.4亩土地后又倒卖给个人建房的事实。
18、租地协议、分款清单，证明了2006年10月30日被告人丁某某与孟营村X组达成40年土地租赁协议，并支付租金40.52万元，以及该组已将此款分发给本组群众的事实。
19、情况说明，证明了孟营村X组群众黄觉明等7人证明被告人丁某某租用该组的10.4亩土地中实有土地是8.4亩，沟、路为2.0亩的事实。
20、证人韩××等40人的证言及收据，证明被告人丁某某在2004年7月至案发前共收取建房户宅基地款125.57万元的事实，和其中收取张拥军、陈占傲两户宅基地款共12万元，因没有给其宅基地后又将12万元退还的事实。
21、收据，证明了新野县规划设计公司于2004年10月8日收取了团结村X组测绘设计费5.65万元的事实。
22、《申请书》、《建设项目选址意见书》、《中华人民共和国建设用地规划许可证》，证明了2004年10月应团结村X组的申请，经时任县规划局局长孙林儒、主管县长郭富玉批准团结村X组取得了29亩建设用地规划许可证的事实。
23、城郊乡政府收据，说明了2004年11月14日城郊乡政府收取团结村X组配套费2.4万元的事实。
24、新野县国土资源局收据，证明了2001年11月15日收取团结村X组报批费10.40万元，2004年11月18日又收取了耕地开垦费（上交南阳报批费）2.0万元的事实。
25、团结村委证明，证明了被告人丁某某2004年7月任X组组长的事实。
26、新野县规划局所绘的当时土地现状图，证明了经新野县规划局2004年10月实测团结村X组位于育才学校北的土地面积为29.6亩，其中总基地面积9.83亩，道路用地9.67亩、绿化及公用设施用地3.62亩，家俱厂占地6.48亩的事实。
27、城郊乡X村X组、孟营村X组违法用地现状图，证明了经新野县国土资源局测绘队测量两处违法用地45.66亩的事实。
28、新野县国土资源局证明，证明了位于人民路东侧育才学校北边团结村X组的孟营村X组的两宗地的占地类型为一般农田的事实。
原审认为，原审被告人丁某某违反土地管理法的有关规定，在未办理完农用地转用审批手续的情况下将本组使用的集体土地，以及在未办理任何手续的情况下将自己低价租用的集体土地转手卖给他人作为建房宅基地，进行牟利，其行为构成非法倒卖土地使用权罪。原审被告人丁某某非法倒卖的45.66亩土地，新野县国土资源局2008年3月认定为一般农田。但是，丁某某所在的团结村X组的29亩土地于2004年10月已经取得了《中华人民共和国建设用地规划许可证》，并于同年11月向新野县国土资源局交纳了耕地开垦费。本案中，团结村X组已交纳了耕地开垦费，应视为土地管理部门已实际上批准其占有耕地进行非农业建设，因此，该29亩土地在性质上，不再是耕地，而应当定性为建设用地。对照最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，建设用地，既不属于基本农田，也不属于基本农田以外的耕地，应当属于司法解释中所指的“其他土地”。因此，被告人丁某某非法倒卖土地45.66亩，其中基本农田以外的耕地为16.66亩，其他土地为29亩，情节严重。被告人丁某某已收取125.57万元，但其在办理土地转让手续中，所支出的规划测绘费5.65万元、开垦费2.0万元、配套费2.4万元和支付孟营村X组的租金40.52万元、退还已收的12万元应予扣除，被告人丁某某的实际非法所得应为63万元。公诉机关指控罪名成立，要求依法惩处的理由充分，依法予以支持。被告人丁某某的辩解意见与本案查明的事实相符，应予采纳；其辩护人辩护认为，起诉书指控的非法获利125.57万元与事实不符、涉案的土地性质不清的辩护意见，与本案查明的事实相符，予以采纳；被告人丁某某转让本组土地的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人丁某某虽然取得了本组土地的《国家建设用地规划许可证》，向乡政府交纳了配套费，也向土地管理部门交纳了耕地开垦费、报批费，但并未实际取得批准，因此，被告人丁某某将本组X亩土地倒卖给他人进行牟利的行为，仍然是非法的。故对辩护人的此辩护意见，不予采纳。被告人丁某某倒卖孟营村X组土地的亩数与实际亩数不符的辩护意见，经查，该处土地为10.4亩，其中实有土地为8.4亩，沟、路为2.0亩。根据全国土地分类办法规定，耕地中还应当包括南方为1.0米。北方为2.0米的沟、渠、路。对此辩护意见，也不予采纳。为了打击犯罪，维护国家的土地管理秩序和土地使用权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人丁某某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5万元。
抗诉机关抗诉理由：2004年6月至案发前，被告人丁某某以牟利为目的，违反土地管理法，非法倒卖土地45.66亩，非法获利x元，情节特别严重。新野县人民法院对被告人丁某某非法倒卖土地45.66亩的犯罪事实无异议，新野县国土局的书证也证明这45.66亩土地均为一般农田。据此，应当根据《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款之规定“非法转让、倒卖基本农田以外的耕地20亩以上的”属于情节特别严重，对被告人丁某某处3年以上7年以下有期徒刑。但新野县法院认为既然新野县国土局对这45.66亩中的29亩土地违规收取了耕地开垦费，就认为其中的29亩土地已转换为农业建设用地。《土地管理法》规定农业用地转为建设用地需要严格的审批手续，该判决仅以推理的方法认为其中的29亩土地性质已转换，实属对事实认识错误，导致量刑畸轻。《刑法》对倒卖土地使用权罪罚金刑的规定是“并处或单处非法转让、倒卖土地使用权价额5%以上20%以下”。判决书认定丁某某非法倒卖土地使用权价额为125.57万元，非法获利63万元。因此对罚金刑应当在125.57万元的5%以上20%以下判决，该判决仅判并处罚金5万元实属错误。综上所述：新野县人民法院（2008）新刑初字第X号刑事判决对被告人丁某某认定犯罪事实错误，量刑畸轻，没有在法定幅度内判处罚金刑。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十一条，特提出抗诉，请依法惩处。
经二审审理查明事实、证据与原审判决认定事实、证据一致。上述证据来源合法，且经一、二审开庭、举证、质证，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，原审被告人丁某某违反土地管理法的相关规定，在尚未办理完毕农用地转用审批手续的情况下将本村X组所有的集体土地，以及在未办理任何手续的情况下将自己低价租用的土地卖给他人作为宅基地使用，进行牟利，其行为构成非法倒卖土地使用权罪。被告人丁某某倒卖的土地数量共计45.66亩，经新野县国土资源局认定为一般农田。属于情节特别严重。原审法院认定丁某某所在X组的29亩土地于2004年10月已经取得了《中华人民共和国建设用地规划许可证》，并于同年11月向新野县国土资源局交纳了耕地开垦费，认定为其他土地从而未与另16.66亩土地累计计算是不正确的，同时导致量刑不当，本院予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。原审被告人丁某某到案后认罪态度较好，并表示悔罪。根据丁某某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，对其可宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第七十二条第一、二款、第七十三条第二款之规定，判决如下：
一、撤销河南省新野县人民法院（2008）新刑初字第X号刑事判决；
二、原审被告人丁某某犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币x元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长徐建淮
审判员胡书海
审判员孙涛
二〇〇九年二月二十七日
书记员李爽
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