原告中国有色金属工业六冶第一工程公司，住所地：郑州市中原区X路X号。
负责人黄某某。
委托代理人刘某某。
委托代理人李亚威，河南京港律师事务所律师。
被告商丘市公安局睢阳分局,住所地：商丘市X路北侧。
法定代表人赵某某。
委托代理人魏某某，该局干部。
委托代理人崔海瑛，河南向东律师事务所律师。
原告中国有色金属工业六冶第一工程公司（以下简称六冶一公司）因与被告商丘市公安局睢阳分局（以下简称睢阳公安局）建设工程施工合同纠纷一案，于2007年7月16日向本院提起诉讼,本院于同日决定立案受理。7月18日，本院分别向原、被告送达了案件受理通知书、应诉通知书、举证通知书等法律文书。在举证期限内，原告提出申请，要求对住宅楼工程材料差价进行鉴定。本院依法组成合议庭，于2008年04月28日公开开庭进行了审理，原告负责人黄某某、被告法定代表人赵某某未到庭，原告委托代理人刘某某、李亚威，被告委托代理人魏某某、崔海瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告六冶一公司诉称，原、被告经协商签订了建设工程施工合同，建设内容为土建、水、电、暖及装饰。合同签订后，原告在符合开工条件后即按合同及补充协议的要求进行施工，被告在支付部分款项后，其余款项经多次催要未予支付，现提起诉讼，请求，1、判令被告支付工程款、利息、违约金、误工费、设备闲置费、材差、变更工程增加费用、成品保护费、借用材料款等312.5万元；2、判令以该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3、判令被告承担本案诉讼费及其他费用。
被告睢阳公安局未提供书面答辩状，在庭审中口头辩称，答辩人已多付了工程款，被答辩人要求工程款及利息无依据，也无权请求对已建工程折价或拍卖的价款优先受偿。
双方对原告承建了被告办某某、家某某等工程无争议。根据原告和被告的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点为：1、原告主张工程款等312.50万元有无依据；2、原告是否有权对该工程折价或拍卖的价款优先受偿；
原告向本院提供如下证据材料：1、建设工程施工合同；2、中标通知书；3、开工报告；4、民警培训中心建设的补充协议；5、被告原办某区房屋清单；6、材料调整补充协议；7、综合家某某集资建设补充协议；8、综合楼原图纸；9、综合楼实际施工图纸；10、综合楼及其他附属设施造价报告书；11、综合服务楼（五小工程）协议；12、民警培训中心定位图；13、民警培训中心变更通知；14、民警培训中心木门口变更通知；15、民警培训中心雨篷变更通知；16、民警培训中心决算书；17、综合服务楼（五小工程）施工协议；18、配合服务费请求付款通知；19、标高变更通知书；20、施工计划；21、工作联系单；22、材料领用单十一份；23、7＃楼东邻建筑物地基处理意见；24、7＃基础局部处理图；25、司法鉴定报告书；26、综合楼施工通知；27、综合楼集资款收据；28、工程款支付申请表15份；29、被告支付工程款收据；30、被告已付工程款汇总表；31、被告延期付款应付利息汇总表；32、民警培训中心楼、综合楼电缆敷设费用；33、家某某强行入住录像；34、综合楼使用照片；35、原告不同意被告使用已建工程的回函。证明被告应支付工程款等312.50万元。
原告要求对住宅楼工程材料差价进行鉴定，经审查，原告申请符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第三项规定的情形，根据原告的申请，本院委托江苏徐州公正会计师事务所对住宅楼工程材料差价进行了鉴定，并出具了鉴定报告即原告提供的证据材料25，该鉴定报告显示：5#、6#、7#、8#四幢住宅楼实际施工期间的材料平均价格与合同开工日的材料差价为x.00元。
被告向本院提供如下证据材料：1、建设工程施工合同；2、中标通知书；3、民警培训中心建设的补充协议；4、材料调整补充协议；5、综合家某某集资建设补充协议；6、关于解决建设工程几个问题的协议；7、综合服务楼（五小工程）施工协议；8、家某某已付工程款收据；9、办某某已付工程款收据；10、2005年9月27日变更通知计划；11、5#楼砼基础事故材料3份；12、2003年1月15日工程质量问题的通报；13、基础土方开挖报验申请表2份；14、监理工程师通知回复单；15、关于5＃家某某基础质量问题的举报材料；16、工地例会纪要（第2－11次）；17、原告要求继续施工的报告；18、原告的工作联系单；19、会议纪要3份；20、关于5＃、7＃家某某基础处理问题的纪要；21、原告出具的关于5＃楼质量问题的处理方案；22、原告关于5＃家某某钢筋下短的处理报告；23、原告关于5＃家某某钢筋下短的处理意见；24、被告关于对5＃家某某钢筋下短主要责任人的处理决定（2份）；25、5＃楼二份处理方案；26、监理公司回函；27、法人授权委托书；28、原告情况反映及付款申请书；29、[2006]商睢证民字第X号公证书；30、情况说明二份；31、工作会议、日记；32、2006年4月18日通知书一份；33、原告收取综合家某某x和140万元的凭证。
经庭审质证，被告对原告提供的证据材料1、2、3、4、5、6、7、8、9、11、12、13、14、15、17、19、22、23、24、26、27、28、29、30、33、34真实性无异议，但同时认为，证据材料4没有实际履行；证据材料10鉴定人未接受质询；证据材料14没有按约定施工；证据材料16系原告单方制作；证据材料17已协商完毕不存在违约金的问题；证据材料18系原告单方制作，配合费无基础；证据材料19不能证实实际开工时间；证据材料20系原告单方制作，不能显示按约定完成工程量；证据材料21不知道，不认可；证据材料25鉴定人未到庭接受质询；证据材料26不能证实开工日期；证据27数额需要核实；证据29完成工程量是否属实不能确定，不能证明被告未如期支付工程款；证据31、32系单方行为；证据35不具真实性。
原告对被告提供的证据材料1－10真实性无异议，但同时认为，上述证据材料均不能证明其主张的事实；对证据材料11－33真实性有异议，认为以上证据材料系被告单方制作，且与本案无关联性。
被告对原告提供的证据材料1、2、3、4、5、6、7、8、9、11、12、13、14、15、17、18、22、23、24、26、27、28、29、30、33、34真实性无异议；原告对被告提供的证据材料1－10真实性无异议，本院确认上述证据材料来源合法，内容客观真实，且与本案有关联，能够作为认定本案事实的有效证据。
本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：被告为建设家某某、民警培训中心、综合家某某进行了公开招标，并于2003年6月10日向原告发出中标通知书。6月23日，原、被告签订建设工程施工合同，主要约定，1、工程名称及项目：家某某、民警培训中心、综合家某某的土建、水、电、暖、装饰；2、承包范围：施工图纸内容及变更设计；3、合同工期：开工日期为2003年6月30日，家某某的工期为180天，民警培训中心、综合家某某的工期均为242天；3、合同价款：家某某四栋共计532万元，民警培训中心342万元，综合家某某393万元，共计1267万元；4、组成合同的文件包括：本合同专用条款及通用条款、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书、双方有关工程的洽商及变更等书面协议或文件。通用条款主要规定，1、被告按专用条款约定的内容和时间确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给原告，进行现场交验，否则，导致工期延误或给原告造成损失的，被告赔偿原告有关损失，顺延延误的工期；由于被告原因不能按协议约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，被告赔偿原告因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。2、采用固定价格合同确定价款方式的，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定；3、在工程师确认计量结果后14天内，被告应向原告支付工程款（进度款）。被告不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由被告承担违约责任；4、被告如需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式通知原告。变更超过原设计标准或批准建设规模时，被告应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。因变更导致合同价款的增加及造成的承包人损失，由被告承担，延误的工期顺延；5、原告在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整工程价款。工程师应在收到变更工程价款报告14天内予以确认，否则，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认；6、工程未经竣工验收，被告不得使用。被告强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由被告承担责任；7、被告收到原告递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，予以确认或者提出修改意见；被告收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算竣工价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；被告收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算竣工价款，原告可以催告被告支付结算价款。被告在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，原、被告可以协议将该工程折价，也可以由原告申请人民法院将该工程依法拍卖，原告就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。双方在专用条款中主要约定，1、被告应在开工前将水准点与坐标控制点以书面形式交给原告，进行现场交验；2、合同价款采用固定价格合同方式确定。如有设计变更，以原设计单位及总监签字为准，相应调整工程价款，根据变更的工程量计算，变更部分价款不超过5万元，不应调整价款；3、家某某工程款的拨付方式：经被告确认合格后，按每月实际工程量的80％拨付，竣工验收后15天内，被告付给原告扣除保修金（3％）以外的全部工程款。民警培训中心、综合家某某按约定的协议支付；4、本工程双方约定原告向被告支付工程质量保修金金额为36万元（从工程款中扣除）。质量保修金银行利率按银行同期利率；被告在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还原告。6月28日，原告向被告递交了开工报告。同日，原、被告签订了三份补充协议：（一）、民警培训中心建设的补充协议约定，1、民警培训中心基本完工后，由原告自验自检，监理组织初检，由被告组织监理、质监、原告、设计等有关部门验收后，被告应将旧办某区的所有楼房的产权证及土地证过户到原告指定的名下，并移交给原告；2、旧办某区域内的所有资产共计278万元，用于拨付原告民警培训中心的工程款；3、旧办某区域内有关产权过户手续所需费用由原、被告各承担实际发生额的50％；4、旧办某区域内房屋使用权应由被告使用到民警培训中心竣工验收合格后四个月内；5、在具备施工条件30日内，原告将民警培训中心履约金170万元汇至被告建设资金专用帐户；6、民警培训中心地基图纸变更后，地基处理费用分别由被告承担3万元，原告承担x元；7、经被告验收合格后，履约金的拨付办某为：（1）基础完工后，被告拨付原告50万元；（2）、第一层完工后，被告拨付原告20万元，逐层依次类推，直至主体完工。（二）、建设工程材料费用调整补充协议约定，因钢材价格上涨，对被告家某某、民警培训中心及综合家某某三个建设项目材料费用进行调整，其中对民警培训中心及综合家某某任何材料不作任何调整，由原告负责。家某某每栋增加6万元，共计24万元。（三）、综合家某某集资建设补充协议约定，1、被告提供土地用于集资建设综合楼一栋，面积为6513.01㎡，集资数额由双方根据实际商定；2、综合家某某集资款专项用于该楼价款的支付，原告无偿转给被告120万元，集资款剩余款项为该楼的造价款；3、综合家某某图纸21－43轴线及标高7.2米以下的面积所有权归被告所有，原告办某房产证的款项从集资款中支付，不包括归被告所有的部分。协议签订后，被告并未按合同在约定的开工时间前，将水准点与座标控制点，以书面形式交给原告，进行现场交验，2003年8月2日，家某某地槽开挖，直至11月1日，被告才将家某某、民警培训中心、综合家某某的标高通知原告。2004年2月16日，被告又将民警培训中心定位图交给原告，民警培训中心正式施工。由于综合家某某变更了设计，增加了建筑面积，被告于2004年2月14才将定位图交给原告，3月9日开始施工，但被告于8月27日才通知原告，结施按2004－X号设计施工，建施、水施、电施及暖施按2004－X号设计施工。为配合被告在2006年元月以前迁址，2005年9月27日，原告与被告签订民警培训中心、综合服务楼（五小工程）施工协议，约定了具体施工内容及时间，为保证施工计划的完成，另约定，1、被告确保拨付资金130万元，具体拨付时间为：（1）2005年9月29日前拨付70万元；（2）2005年10月20日前拨付40万元；（3）2005年11月10日前拨付20万元。另2005年10月25日前完成配合综合楼集资150万元。2、所有相关工程变更，被告的整体工作部署，被告务必于2005年9月27日前以文字形式通知原告，否则，工期顺延；3、工程竣工验收合格后，所有工程结算结束，工程款付清；4、如出现不可抗力，工期相应顺延；5、工期自第一次拨款到项目部帐户隔日起开始计算；6、自协议签订生效后，双方任何一方违约一天，缴纳违约金每天2000元，并追究相关责任。协议签订后，被告分别于2005年9月28日、10月24日、11月22日拨款70万元、40万元、20万元。2005年11月2日，被告通知原告，将办某某木门口由原设计的高2.7m，改为2.05m。同年12月11日，被告又通知原告，将办某某雨篷土回填后，夯实做c25砼x厚（包括滑坡）。
另外还确认以下事实：1、原告与被告口头协商，原告为被告承建综合服务楼（五小工程），已完工程价款为63万元；2、原告与被告口头商定，原告应缴纳的税金40万元由被告代缴，从工程款中扣除；3、被告借用原告水泥、黄某折款x元；4、原告为被告的民警培训中心、综合家某某敷设电缆价值x.81元；5、原告为被告建设信号接收塔价值x元；6、原告已收取家某某、民警培训中心工程款x元及附属设施工程款x元，收取综合家某某集资款x元；7、被告于2006年1月16日将民警培训中心投入使用，并于5月1日将家某某强行入住，综合家某某一层部分房屋也已投入使用。
关于原告承建被告的工程款及损失数额问题，被告对原告提供的证据材料10、16、20、25、31、32的真实性有异议，本院认为，证据材料10、25鉴定程序合法，结论明确，鉴定人及鉴定机构均有相应的资质，且鉴定人已接受质询，因此，被告异议理由不能成立；证据材料16虽系原告单方制作，但被告方接到该决算书后，未在28天内提出修改意见，应视为对该决算予以确认，因此，该证据材料符合证据的“三性”原则，能够作为证明原告主张的有效证据，被告异议理由不能成立；证据材料20只是施工计划，而非协议，不能作为有效证据，被告异议理由成立；证据材料21是通知性质的联系单，被告方收到该联系单，并不能证明被告已同意付款，被告异议理由成立；证据材料31虽系原告单方制作，但对家某某及民警培训中心的付款时间、数额均进行了列明，被告异议理由不能成立；证据32虽系原告单方制作，但被告没有提供相反的证据证明该工程敷设的电缆不是原告所为，被告异议理由不能成立；原告对被告提供的证据材料11-33真实性有异议，本院认为证据材料11-26系被告单方制作，且与本案无关联，原告异议理由成立；证据28因该协议违背法律的强制性规定，该协议无效，原告异议理由成立；根据上述认证，本院确认以下案件事实：由于建筑材料价格上涨，导致实际施工使用的材料价格与招标价之间出现巨额材差，其中家某某的材差为x.00元，原告于2004年10月11日将该部分材差的汇总说明交给被告，要求被告补增材差。民警培训中心竣工后，原告对该工程进行了决算，其造价x.88元，并于2005年12月12日将该决算书交给了被告，被告在收到决算书后，没有在28天内进行核实，也没有提出修改意见；综合家某某已完工程造价为x.82元；附属工程造价为x.5元。综上，原告为被告承建的工程总造价为：x.00元（材料差价）＋x.88元（民警培训中心）＋x.82元（综合家某某）＋x.50元（附属工程）＋x元（家某某约定价格）＋x元（五小工程）＋x.81元（敷设电缆）＋x元（信号塔）＋x元（7＃家某某土方外运及8＃家某某回填土装运）＝x.01元；被告已付工程款x元（其中拨付工程款932万元、综合家某某集资款x元、老办某区折抵工程款278万元），代缴税金40万元。被告还应支付x元（借用材料）；因被告将装饰工程分包，应支付原告配合费x元。因延期开工，被告应赔偿原告损失为：1、民警培训中心延期开工226天（2003年6月30日－2004年2月16日）应赔偿数额为226天×2343.86元／天＝x.36元；2、家某某延期开工120天（2003年6月30日－2003年11月1日）应赔偿数额为120天×4261.84元／天＝x.80元；因被告违反2005年9月27日协议约定期限75天（2005年9月27日－2005年12月11日），应支付违约金75天×2000元／天＝x元。
本院认为，原、被告签订建设工程施工合同、民警培训中心建设的补充协议、建设工程材料费用调整补充协议及原告与被告于2005年9月27日签订的民警培训中心、综合服务楼（五小工程）施工协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，均为有效合同。根据合同约定：“被告按专用条款约定的内容和时间确定水准点与坐标控制点，以书面形式交给原告，进行现场交验，否则，导致工期延误或给原告造成损失的，被告赔偿原告有关损失，顺延延误的工期；由于被告原因不能按协议约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，被告赔偿原告因延期开工造成的损失，并相应顺延工期”。由于被告的原因，工程没有按合同约定的时间开工，被告应赔偿原告由此产生的材差及机械、人工损失。但综合家某某按照补充协议约定，系原告与被告合作开发，因此造成的延期开工损失不应由被告承担。2005年9月27日，原告与被告签订民警培训中心、综合服务楼（五小工程）施工协议约定：“所有相关工程变更，被告的整体工作部署，被告务必于2005年9月27日前以文字形式通知原告。双方任何一方违约一天，缴纳违约金每天2000元”。但至同年12月11日，被告还通知原告，将办某某雨篷土回填后，夯实做c25砼x厚（包括滑坡），因此，被告应按约定的计算办某支付原告违约金。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已办某批准手续的，应当认定合同有效”。本案中，原、被告签订的综合家某某集资建设补充协议，实为被告以划拨土地使用权作为投资与原告订立合同合作开发房地产，且被告没有提供起诉前办某的批准手续，因此，双方签订的综合家某某集资建设补充协议为无效协议。根据《合同法》第56条规定“无效的合同或被撤销的合同自始没有法律约束力”。因此，原告承建的综合家某某归被告所有，被告支付原告相应的工程款。依照合同约定“被告收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算竣工价款，原告可以催告被告支付结算价款。被告在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，原、被告可以协议将该工程折价，也可以由原告申请人民法院将该工程依法拍卖，原告就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。由于被告没有在接到原告的结算资料后56天内支付，因此，原告请求对该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，本院应予支持。因原告对自己主张的家某某看护费x.56元等，没有提供相应证据，本院不予支持。由于双方签订的综合家某某集资建设补充协议为无效协议，被告以该协议约定为由，要求原告返还120万元无法律依据，本院依法不予支持。根据合同约定的质保金36万元，应从被告应付的工程款中扣除。但由于被告于2006年1月16日将民警培训中心投入使用，并于5月1日将家某某强行入住。被告要求将质保金从工程款中扣除的请求，本院不予支持。根据双方口头约定，被告代原告缴纳税金40万元，由于该约定不违反法律及行政法规的禁止性规定，应为有效，但该部分款项应从工程款中扣除。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告商丘市公安局睢阳分局支付原告中国有色金属工业六冶第一工程公司工程款x.01元及利息（利息从2006年4月20日起计至本判决确定的付款之日）；在被告商丘市公安局睢阳分局不能偿付上述款项时，原告中国有色金属工业六冶第一工程公司对该工程折价或拍卖的价款优先受偿；
二、被告商丘市公安局睢阳分局支付原告中国有色金属工业六冶第一工程公司借用材料款x元；
三、被告商丘市公安局睢阳分局支付原告中国有色金属工业六冶第一工程公司配合费x元，延期开工损失x.16元；
四、被告商丘市公安局睢阳分局支付原告中国有色金属工业六冶第一工程公司违约金x元；
五、以上款项于本判决生效之日起十日内付清；
六、驳回原告中国有色金属工业六冶第一工程公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，鉴定费x元，共计x元，由原告中国有色金属工业六冶第一工程公司负担x元，被告商丘市公安局睢阳分局负担x元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长李洪生
审判员王玉
审判员张伟
二○○八年十二月三十日
书记员刘某宇
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
