上诉人（原审被告）王某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人李敬民，郑州市中原区石佛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王某乙（曾用名王某立），男，X年X月X日出生，汉族，现住（略）。
委托代理人杜某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审被告王某丙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人李敬民，郑州市中原区石佛法律服务所法律工作者。
原审被告崔某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人郭存廷、牛某某，长垣县148法律服务所法律工作者。
上诉人王某甲因与被上诉人王某乙、原审被告崔某某、王某丙人身损害赔偿纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院(2008)长民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原告王某乙为新乡市豫北化工厂职工，2001年12月1日下岗，现居住地为（略）。2007年6月30日，王某乙取得河南省质量技术监督局颁发的特种设备作业证，成为机械安装维修工。2007年3月1日，王某乙随被告王某甲到上海安装起重机，同年8月8日在上海英吉公司安装起重机时，从起重机上摔下受伤，经上海市闵行区中心医院诊治，诊断为双侧跟骨骨折，并相继在上海市奉贤区中心医院、上海市第六人民医院奉贤分院治疗，上述医疗费均由被告王某甲支付，王某甲雇人对王某乙进行了护理。2007年10月16日转入河南宏力医院治疗，2007年10月29日出院，2007年11月7日至2007年11月14日在郑州大学第一附属医院治疗，诊断结论为左跟骨骨折内固定术后感染，发热待查，出院医嘱：建议上级医院进一步诊治，共支出医疗费2609.87元。2008年3月4日，原告王某乙向法院起诉要求被告王某甲、王某丙、崔某某支付其医疗费，营养费等1万元。在诉讼过程中，原告王某乙于2008年3月19日申请对其伤残程度进行司法鉴定，经新乡医学院司法鉴定中心进行鉴定，新乡医学院司法鉴定中心于2008年5月8日作出豫新乡医学院司法鉴定中心（2008）临鉴定第X号司法鉴定意见书，认为王某乙双足跟骨骨折内固定术后均已构成伤残，均应评为九级伤残，其最终伤残等级为八级伤残。
原审认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主应当承担赔偿责任，本案被告王某甲在原告王某乙受伤后在上海、长垣两地医院为原告进行治疗，雇人对王某乙进行护理，并出具了王某乙出工及劳动报酬情况证明，足以证明原告王某乙与被告王某甲间存在事实上的雇佣关系，对王某乙所受损害，王某甲应承担民事赔偿责任，但原告王某乙初任机械安装维修工，缺乏安全生产意识，未尽安全注意义务，亦应负一定责任。本案原告王某乙以王某丙、崔某某是雇主为由，要求王某丙、崔某某承担民事责任，证据不足，不予支持。原告已支出医疗费2609.87元，鉴定费700.80元，交通费虽然原告所提交票据形式不合法，但在外地治疗，确需花交通费，酌定为500元，误工费应参照新乡市劳动和社会保障局新劳社劳资（2008）10文件，起重工工资标准为初级工月工资1100元（从2007年8月至2008年5月），9个月共9900元，护理费900元（按1人，每天15元计算两个月），住院伙食补助费200元（原告在河南宏力医院，郑州大学第一附属医院住院20天，每日10元）；原告为八级伤残，应加强营养，其要求支付营养费应予支持，营养费为300元（30天×10元／天）。原告请求残疾赔偿金x.56元，根据河南省国民经济和社会发展统计公报，2006年度全省城镇居民人均可支配收入9810.26元，原告为非农业户口，残疾赔偿金应为x.56元，符合法律规定，应予以支持。原告要求被告赔偿精神损害抚慰金1万元，因王某乙为其家庭主要劳动成员，其伤残给原告及其家人造成了一定的精神损害，应予以赔偿，但要求赔偿精神损害抚慰金1万元过高，酌定为5000元，上述费用共计x.23元，由被告王某甲承担80%即x.78元，原告承担20％即x.44元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款之规定，原审判决：一、原告王某乙所花医疗费2609.87元、鉴定费用700.80元、交通费500元、误工费9900元、护理费900元，住院伙食补助费200元、营养费300元、残疾赔偿金x.56元、精神损害抚慰金5000元，共x.23元，由被告王某甲承担x.78元，限被告王某甲于本判决生效后十日内支付给原告王某乙。二、驳回原告王某乙的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2100元，由原告王某乙承担1000元，被告王某甲承担1100元。
王某甲上诉称：一审程序违法。被上诉人起诉伤害事实是在劳动中受到的伤害，而且是在某大企业安装行车时受到的伤害，明显属于工伤，其提出的请求属于工伤待遇问题，在没有进行工伤认定和劳动仲裁前受理工伤待遇案件没有法律依据。一审判决诉讼主体不合法。被上诉人受到伤害的地点不是上诉人经营或者承包经营的场所，而且被上诉人知道是在一个企业受到伤害的，该企业显然应该被列为被告。被上诉人所安装设备的产权不是上诉人的，也不是上诉人出售或者负责安装的，上诉人既没有指派过被上诉人到出事故的场所进行行车安装活动，也没有从被上诉人的工作成果中得到收益。上诉人与被上诉人之间不存在书面的雇佣合同，被上诉人也没有证据证明双方存在雇佣关系。双方在上海为别人打工，干一天有一天的收入，不干就没有收入，双方不存在雇佣关系。上诉人之所以为被上诉人出医疗费用，是基于同村亲朋关系和救死抚伤，一审判决如果因为上诉人曾经为被上诉人垫付过医疗费用，就推定上诉人与被上诉人存在雇佣关系并承担民事责任不当。上诉人对被上诉人受到伤害的事件不存在过错。被上诉人在没有行车安装资格，没有老师指导，没有接受过专业培训，私自去进行行车安装工作，不使用安全带，随意使用梯子作为登高操作的工具，严重违反操作规程，对伤害事件的发生负有主要责任。一审判决支持被上诉人要求上诉人支付残疾赔偿金、精神损害慰抚金和误工费没有法律依据。因为被上诉人的伤残评定不能作为证据使用，其是否伤残存疑。上诉人曾经申请鉴定人到庭，鉴定人没有正当理由不出庭是对自己出庭义务的拒绝履行，其出具的鉴定不具备法律效力。鉴定人在接受鉴定的对象没有工伤认定，鉴定人自己不是劳动能力鉴定委员会的前提下，使用只有符合《工伤保险条例》的职工进行工伤或者职业病劳动能力评定才可以使用的标准不当。原审在被上诉人未提供交通费证据的情况下酌定500元没有依据。上诉请求：撤消原审判决第一项，维持第二项；驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。
王某乙答辩称：上诉人同被上诉人之间的争议属于雇佣合同纠纷，不属于劳动争议。被上诉人已经提供证据证明上诉人是雇主，上诉人没有提供任何反证，原审认定上诉人应当承担雇主责任并无不当。被上诉人所提供的标准并不适用本案。原审认定事实清楚，判决适当，请求依法维持原审判决，驳回上诉人的上诉。
崔某某答辩称：答辩人从不认识王某乙，也从未雇佣和委托他人雇佣过王某乙为答辩人安装过行车。答辩人在上海开办有一行车维修门市部，日常业务是对损毁的行车进行维修，答辩人从未与“上海英吉公司”签订过行车购销合同，更不存在雇人为“上海英吉公司”安装行车问题。王某乙在何时、何地、因何原因受的伤，在何时、何地住院进行何种治疗，答辩人不知晓。请求依法维持原审判决。
本院查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为：被上诉人在原审主张的是人身损害赔偿的侵权之诉，被上诉人原审提供了上诉人于2008年3月11日出具的证明，该证明显示了被上诉人的工日、日工资和应领工资，证明显示上诉人是经手人，但上诉人不提供其他赔偿义务人具体情况。被上诉人受到伤害后，上诉人在上海、郑州、长垣县为被上诉人进行治疗和护理。故原审认定上诉人同被上诉人之间存在雇佣关系，上诉人应当承担雇主责任并无不当。由于双方存在的是雇用合同关系，被上诉人在从事雇佣活动中受到的伤害不属于工伤事故，不需先行仲裁。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。故原审判令上诉人支付残疾赔偿金、精神损害慰抚金和误工费于法有据。上诉人对于原审委托司法鉴定机构作出的鉴定提出异议，但不申请重新鉴定，故原审对其异议不予支持并无不当。原审在被上诉人未提供交通费证据的情况下根据实际花费情况酌定交通费500元并无不妥。原审认定事实清楚，程序合法，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2100元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长郝昭
审判员刘强平
审判员孙峰
二○○九年三月三十日
书记员许琳
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