江西省分宜县人民法院
民事判决书
（2005）分民一初字第X号
原告兰某某，男，X年X月X日生，汉族，江西省分宜县石帽山水泥有限公司职工，住（略）。
委托代理人钟小平，江西三江合律师事务所律师。
被告江西省分宜县石帽山水泥有限公司。
法定代表人陈某某，该公司总经理。
委托代理人易学宁，江西钤山律师事务所律师。
原告兰某某与被告江西省分宜县石帽山水泥有限公司工伤事故赔偿纠纷一案，本院于2005年4月26日立案受理。依法由审判员李斌适用简易程序公开开庭进行了审理。原告兰某某及其委托代理人钟小平、被告江西省分宜县石帽山水泥有限公司委托代理人易学宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告兰某某诉称：原告于2000年6月开始在被告处的采石班从事打石作业。2003年6月30日，原告在打石作业中不幸被炸伤左手。2004年5月13日，经原告申请，分宜县人事劳动和社会保障局认定原告为工伤。2004年12月31日，新余市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤势为四级伤残。因被告至今未给予原告任何工伤待遇，故原告于2005年1月12日向分宜县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，分宜县劳动争议仲裁委员会于2005年4月6日作出分劳仲案字[2005]第X号仲裁裁决书。因原告不服该裁决，特向法院提起诉讼，要求判令1、保留原、被告间的劳动关系，由被告向原告支付四级伤残津贴1125元/月（1500元×75%）；2、被告向原告支付四级伤残的一次性伤残补助金x元（1500元×18个月）；3、被告向原告支付停工留薪期间工资x元（1500元×18个月）；4、被告每四年向原告支付假肢费x元；5、被告向原告支付护理费2310（77天×30元）、交通费28元、住院伙食费539元（77天×10元×70%）。
被告江西省分宜县石帽山水泥有限公司（下称石帽山水泥公司）辩称：原、被告从未签订过劳动合同。2002年6月，被告将石帽山水泥公司的采石场发包给许学生，许学生则雇佣被告为其打石作业。被告与许学生是发包与承包的关系，原告与许学生形成雇佣关系。原、被告之间未形成事实上的劳动关系，也未形成雇佣关系。原告要主张自身权利，应将雇主与发包方一同起诉，本案遗漏了被告许学生。另许学生已赔偿了原告3.5万元伤残经济补偿费，故原告不能再以工伤事故赔偿主张自已权利。
经审理查明：2002年6月30日，被告石帽山水泥公司将其租用的矿山承包给分宜县X镇X村的许学生，双方签订了矿山承包合同。合同规定：甲方（被告石帽山水泥公司）同意乙方（许学生）借用公司名义办理石灰石开采所用爆炸材料指标；乙方应确保甲方正常生产所需求的石灰石等。不久，，许学生雇请了兰某某从事打石作业。许学生及被告均未为原告办理工伤保险。2003年6月30日，原告在打石作业中被炸伤左手，造成左前臂缺失，在分宜县人民医院住院77天。2003年9月18日，在分宜县X镇的主持下，原告与承包人许学生签订了一份赔偿协议书，该协议书约定：甲方（许学生）同意一次性付给乙方（原告）3.5万元伤残经济补偿费，乙方同意接受甲方支付的3.5万元为一次性了结此事。现许学生已支付赔偿款3.5万元。2004年5月13日经分宜县人事劳动和社会保障局认定，原告受伤为工伤。2004年12月31日，原告伤势经新余市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级。2005年1月13日，原告向分宜县劳动争议仲裁委员会申请工伤待遇仲裁。2005年4月6日，分宜县劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，向原、被告双方下达了裁决书，原告不服分宜县劳动争议仲裁委员会裁决，故向本院提起诉讼。
另查明，原告在受伤住院期间，申请工伤认定期间，申请工伤伤残等级鉴定期间发生的交通费为28元，分宜县2003年在岗职工平均工资为9169元。
以上事实有原告提交仲裁裁决书1份、工伤证1份、职工丧失劳动能力程度鉴定表1份、交通费票据8张、分宜县人民医院的病历、出院小结以及原、被告双方的陈某为证，足以认定。
本院认为，本案属工伤保险待遇劳动争议纠纷。原告在被告所属矿山打石作业中被炸伤左手，造成左前臂缺失，经分宜县人事劳动和社会保障局认定为工伤。因被告在法定期限内未申请行政复议，也未向人民法院提起行政诉讼，故本院依法认定原、被告形成事实上的劳动关系，原告构成工伤。被告辩称原、被告未形成劳动关系的意见本院不予采信。依新余市劳动能力鉴定委员会的鉴定，原告工伤已达四级伤残，故其依法应享有工伤保险待遇。在具体请求上⑴、原告诉请的四级伤残津贴、一次性伤残补助金、停工留薪期间的工资适用的原告本人工资为1500元依据不足，被告也未向本院提供原告受伤前12个月的平均工资，故本院将适用2003年度分宜县职工平均工资9169元的标准计算；另原告诉请保留原、被告间的劳动关系于法有据，本院予以支持。⑵、原告诉请的停工留薪期为18个月，依据不足，本院依法确定原告停工留薪为12个月；⑶、原告诉请被告每四年向原告支付一次性假肢费1万元，因未经新余市劳动能力鉴定委员会确认，故本院不予支持。⑷、原告诉请的住院伙食补助费计算依据不足，被告又未提供其公司因公出差伙食补助标准，本院将参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算；护理费计算标准过高，本院将予以调整；交通费28元，被告已确认，本院予以支持。被告辩称原告应将承包人许学生一同起诉，因原告是以工伤事故赔偿劳动争议纠纷为由起诉的，且其与许学生未经劳动行政部门认定有劳动关系而被确认工伤，故被告辩解意见，本院不予采纳。被告另称承包人许学生已赔偿原告伤残经济补助费3.5万元，故原告不能再以工伤事故赔偿主张自己权利。本院认为，承包人许学生与原告之间的赔偿，系雇主与雇工之间的一般人身损害赔偿，而本案系工伤保险待遇劳动争议纠纷，两者性质不同，适用的法律不同，法律调整的内容和对象不同。因此，原告在许学生赔偿了其伤残经济补助费之后，认为其合法权益仍未受到全面保护，而再行提起工伤保险待遇诉讼是合理合法的。但鉴于承包人已赔偿原告3.5万元，原告获得两次赔偿有失公正，故已赔付的3.5万元应在原告诉请中抵扣。依据《工伤保险条例》第三十三条、第三十九条第一款、第四款、第三十条、第三十一条之规定，判决如下：
一、保留原告兰某某与被告江西省分宜县石帽山水泥有限公司的劳动关系，原告退出工作岗位。
二、被告向原告支付一次性伤残补助金计币x元（9169元/12个月＝764元×18月）。
三、被告应从2005年1月开始每月向原告支付四级伤残津贴573元（764×75%）。
四、被告向原告支付停工留薪期12个月的工资9169元。
五、被告向原告支付交通费28元、住院伙食补助费431元（77天×8元×70%）、护理费924元（77天×12元）。
以上一至五项抵扣原告已获得的赔偿3.5万元，被告应从2006年6月16日开始每月向原告支付伤残津贴573元。
六、驳回原告其他诉讼请求。
本案诉讼费3450元，由原告承担1000元，被告承担2450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。
审判员李斌
二00五年七月十二日
书记员胡梅金
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