江某省分宜县人民法院
刑事判决书
（2007）分刑初字第X号
公诉机关江某省分宜县人民检察院。
被告人龚某甲，男，X年X月X日出生于（略），身份证号码x，汉族，大专文化，2001年5月至2002年4月任曲江某目部某经理，2003年8月至2005年12月任江某省煤建四处乐平项目部某理，住（略）。2006年5月23日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。同年7月10日被分宜县人民检察院取保候审。同年12月26日经分宜县人民法院决定逮捕，分宜县公安局于同日执行逮捕。现押于分宜县看守所。
辩护人肖某，江某弘道律师事务所律师。
被告人龚某乙，男，X年X月X日出生于（略），身份证号码x，汉族，大专文化。2003年7月至2005年8月任江某省煤建四处乐平项目部某部某书记，住（略）。2006年5月26日因涉嫌犯贪污罪被分宜县人民检察院取保候审。同年12月26日经分宜县人民法院决定逮捕，分宜县公安局于同日执行逮捕。现押于分宜县看守所。
辩护人江某某，江某弘道律师事务所律师。
被告人徐某某，男，X年X月X日出生于（略），身份证号码x，汉族，中专文化，2004年10月至2005年10月任江某省煤建四处乐平项目部某经理。住（略）。2006年5月25日因涉嫌犯贪污罪被分宜县人民检察院取保候审。同年12月26日经分宜县人民法院决定逮捕，分宜县公安局于同日执行逮捕。现押于分宜县看守所。
辩护人危某某，江某三江某律师事务所律师。
江某省分宜县人民检察院以分检刑诉（2006）X号起诉书，指控被告人龚某甲、龚某乙、徐某某犯贪污罪，于2006年12月26日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江某省分宜县人民检察院指派检察员潘志军出庭支持公诉，被告人龚某甲及其辩护人肖某、被告人龚某乙及其辩护人江某某、被告人徐某某及其辩护人危某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
江某省分宜县人民检察院指控:
一、有关曲江某目部某事实
2001年5月，因工程建设需要，江某省煤建公司第四工程处（以下简称四处）组建曲江某目部，由鄢XX（另案处理）任该项目部某理，肖某贤（另案处理）任该项目部某部某记兼副经理，被告人龚某甲任该项目部某经理。按照四处的赣煤基司四处政字（2000）第X号文件颁发的《关于进一步深化项目部某革的试行办法》（自2000年5月执行）规定，项目部某资金由四处统一管理，收支两条线。项目部某按承包合同向四处交纳各种费用，在向四处交纳各种费用后产生的利润经四处批准后，一部某用于对职工的奖励，一部某用于项目部某动发展。但被告人龚某甲伙同鄢XX、肖某贤在曲江某目的施工过程中，采取虚开建筑材料发票、虚列工人工资、虚增工程建筑成本的方式，套取工程款计人民币x.37元，被告人龚某甲伙同鄢XX、肖某贤将其中的x元用于私分，三人各分得x元，其余某用于挥霍、交虚开发票时的税款、私分给其他管理人员。
二、有关乐平项目部某事实
2003年8月，因工程建设需要，四处组建乐平项目部，由被告人龚某甲任该项目部某理，被告人龚某乙任该项目部某部某书记，被告人徐某某任该项目部某经理（2004年10月任命）。按照四处的《项目部某理办法（暂行）》（自2002年6月执行）规定，项目部某生的利润的70%用于项目部某理人员的奖励，20%用于项目部某滚动发展，10%上缴给四处。2004年10月、2005年8月乐平项目部某次出现工伤事故，2005年9月6日，四处对乐平项目部某出了处理决定：工程如有利润，管理人员的奖金将不予兑现，工程如亏损将由项目部某担。2006年8月10日，四处对乐平项目部某行审计，结果该项目部某生的利润为149.55元。但在四处对该项目部某计之前，三被告人采取虚开建筑材料发票、虚增工程建筑成本的方式，套取工程款计人民币x.74元，三被告人将其中的x元用于私分，其中被告人龚某甲分得x元，被告人龚某乙、徐某某各分得x元，其余某用于挥霍、交虚开发票时的税款、私分给其他管理人员。
案发后，三被告人已退赃。
为证实其指控，公诉机关当庭出示和宣读了证人范某某、付某某、余某某、张某某、周某丙、叶某某、林某、刘某某、周某丁、熊某某、朱某某、扬某某的证言，转帐凭证，发票，工资表，帐目明细，建设工程合同，内部某程承包合同，内部某算单，工程承包兑现报告，四处文件，会议记录，审计报告，四处主体证明，三被告人的身份证明及退脏凭证，三被告人到案经过，三被告人及同案人鄢XX、肖某贤的供述等证据材料，据此，公诉机关认为被告人龚某甲、龚某乙、徐某某的行为构成贪污罪，同时三被告人具有自首情节，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定予以惩处。
被告人龚某甲在庭审中对起诉书指控的事实没有异议，但辩解其行为不构成贪污罪。其辩护人的辩护意见是：一、起诉书指控被告人龚某甲犯贪污罪罪名成立，但指控被告人龚某甲参与骗取公款x.11元，个人实得x元，与事实不符。理由：（1）曲江某目部某程包括主井井塔和浓缩池及附属工程两部某，两部某工程分别由江某省煤矿建设总公司（现变更为江某省矿山隧道建设总公司，以下简称总公司）、四处和鄢XX、肖某贤、被告人龚某甲组成的曲江某目部某定了内部某包合同,三承包人对两工程赢利分配分别执行总公司X号文和四处X号文，被告人龚某甲等人从以上两工程套现的x元因分不清在两工程中的比例，加上套现后工程赢利x.68元，按算书平均赢利法计算，被告人龚某甲等三人共同贪污金额为5423.63元。（2）乐平项目部某程由被告人龚某甲、龚某乙、徐某某三人与四处签定了内部某包合同，执行四处X号文，由三承包人分配工程赢利的90%。被告人龚某甲、龚某乙、徐某某套现x元为工程赢利，应上交赢利的10%给四处。因此被告人龚某甲、龚某乙、徐某某在乐平项目部某程中共同贪污金额为x元。二、被告人龚某甲参与骗取公款x.63元，个人分得9492.48元，已退清全部某款，具有自首情节，请求法庭对其宣告缓刑。
被告人龚某乙对起诉书指控的事实没有异议，但辩解其行为是违规，不构成贪污罪。其辩护人的辩护意见是：一、被告人龚某乙对起诉书指控的事实没有异议，但辩解其行为是违规，不构成贪污罪，被告人龚某乙不属于国家工作人员，也不属于准国家工作人员。被告人龚某乙等人与四处签定了内部某包合同，其不是从事公务，而是从事劳务。因此，起诉书指控被告人龚某乙犯贪污罪定性不准。二、起诉书指控被告人龚某乙的犯罪金额错误。指控的犯罪金额中只有套现的x元的10%是应上缴而未上缴的公款，属于共同犯罪金额。三、被告人龚某乙应构成职务侵占罪，已退清全部某款，具有自首情节，请求法庭对其宣告缓刑。
被告人徐某某对起诉书指控的事实没有异议，但辩解其行为不构成贪污罪。其辩护人的辩护意见是：一、被告人徐某某所分得的x元属工程内部某包所得，是承包受益正当所得，而不是公款。二、被告人龚某乙的行为不具有社会危某性。对起诉书指控被告人龚某乙所列举的事实没有异议，但这只能说明被告人采取了不正当手段，不能证明被告人的行为造成了单位损失或具有社会危某性。被告人的行为并没有侵害我国刑法所规定的犯罪客体。
经审理查明，2003年8月，因总公司与乐平矿务局（2004年8月10日正式订立建设工程合同）工程建设需要，四处组建乐平项目部，由被告人龚某甲任该项目部某理，被告人龚某乙任该项目部某部某书记，被告人徐某某任该项目部某经理（2004年10月任命）。三被告人以被告人龚某甲为代表与四处签定了内部某程承包合同，合同约定：承包人实行风险抵押承包，三承包人按比例向四处交纳风险金，风险抵押范某按目标成本、安全、质量、工期、工程款回笼五大指标进行考核兑现，成本节余某成奖励部某挂钩，具体比例按照四处的《项目部某理办法（暂行）》执行。赣煤基司四处[2002]政字（13）号关于《项目部某理办法（暂行）》（自2002年6月执行）规定：项目部某生的利润70%用于项目部某理人员（即承包人）的奖励，20%用于项目部某滚动发展，10%上缴给四处。2005年1—8月期间，三被告人采取虚开建筑材料发票、虚增工程建筑成本的方式，套取工程款计人民币x.74元，三被告人将其中的x元按《项目部某理办法（暂行）》所规定的项目部某理人员奖励分配系数予以分取，其中被告人龚某甲分得x元，被告人龚某乙、徐某某各分得x元。2006年8月10日，总公司对乐平项目部某行审计，审计结果该项目部某生的利润为149.55元,乐平项目部某包的工程为盈利工程。因此，三被告人套现的x.74元与审计帐面利润149.55元共计x.29元为乐平项目部某程的实际利润。按《项目部某理办法（暂行）》规定，三被告人应分配的奖励为x.29元的70%即x.20元。x.29元的30%即x.08元为项目部某滚动发展金和应上缴给四处的利润。三被告人共同骗取的公款为x.08元。其中被告人龚某甲分得x元，被告人龚某乙、徐某某各分得x元。
案发后，三被告人已退赃。被告人龚某甲在分宜县人民检察院立案前到侦查机关指定的地点，接受问话并如实交待主要犯罪事实，被告人龚某乙、徐某某主动到分宜县人民检察院并如实交待犯罪事实。
公诉机关当庭出示和宣读了以下证据：
1、证人刘某某的证言，证实：其帮煤建四处乐平项目部某开过两次发票。第一次是2005年春节前，帮姓龚某虚开了x元发票，每张发票的票额没超过x元。第二次是2005年3月份，帮姓龚某虚开了近x元。其要求对方补交了5000元—6000元税款。出库单上所列的东西都是虚列的，这些材料项目部某有购买。
2、证人熊某某的证言，证实：2004年11月28日票号NO.x，金额x.10元收款收据是其经营部某，但该收据上的字体不是本人写的，经营部某钢材从未卖过5700元/吨价格给四处乐平项目部，这张收据是项目部某人拿去虚开的。
3、证人周某丁的证言，证实：2003年9-10月份其家买了房子，用了12万余某，丈夫龚某甲在2003年下半年第一次付某款时给其x元，第二次付某款时龚某甲给其x元。具体是什么钱不清楚。2005年10-11月，家里入股新公司x元。
4、证人朱某某证言，证实：四处于2005年8月31日改制，原四处是江某省矿山隧道建设总公司下属的国营企业，项目部某四处承接业务后临时由四处组建的项目管理机构，项目部某经理、副经理、支部某记是由处任命的，项目部某四处是上下级关系。四处为项目部某供了机械设备等。项目部某财务是由处里统管，项目部某资金由处统一调度。项目部某理人员的奖金是在工程结束、财务核算后工程赢利就按项目部某四处的协议兑现其奖金。乐平项目部某会按合同兑现，因为在2004年10月11日、2005年8月2日该项目部某了工伤事故，四处对该项目部某出了处理决定：工程有赢利奖金不予兑现，亏损将由项目部某担。
5、证人林某证言，证实：乐平工程是总公司承接的工程，将土建方面的工程交给四处做。项目部某管理人员由四处派下去，财务受处里监督，四处与项目部某一种责任承包，管理人员的奖金按《项目部某理办法》发放。
6、证人杨某某证言，证实：乐平项目部某煤建一处安装队、二处矿建队、四处土建队组成。各施工队（各小项目部）所用的水泥都是项目部某一在乐矿水泥有限公司和乐平市金鼎水泥有限公司订购的，各小项目部某帐上不会出现几千上万的水泥发票，如果出现了就是不正常。
7、发票复印件16张，证实：三被告人通过虚开发票套现的总金额为x.74元。
8、乐平项目部某备用金的凭证，证实三被告人通过借备用金再用虚开发票的方式套现。
9、四处文件[赣煤基司四处（2002）政字第X号]，证实：《项目部某理办法（暂行）》规定：项目部某生利润的70%用于项目部某理人员（即承包人）的奖励，20%用于项目部某滚动发展，10%上缴给四处。
10、会议记录，证实：四处处理乐平项目部某次工伤事故的会议决定：如工程有赢利部某将不予兑现，亏损将由项目部某担。
11、建设工程合同，证实：乐平矿务局与总公司签定了建设工程合同的事实。
12、内部某程承包合同，证实：三被告人以被告人龚某甲为代表与四处签定了内部某程承包合同，合同约定：承包人实行风险抵押承包，三承包人按比例向四处交纳风险金，风险抵押范某按目标成本、安全、质量、工期、工程款回笼五大指标进行考核兑现，成本节余某成奖励部某挂钩，具体比例按照四处的《项目部某理办法（暂行）》执行。
13、审计报告，证实：2006年7月24日至8月9日，总公司对四处乐平项目部某亏情况进行了审计，乐平项目部某包收入为x元，实际成本为x.45元（包括乐平项目部某四处本部某规定需要承担的事故处理费以及三承包人虚开发票套现的x.74元），工程帐目盈利为149.55元，实际利润为x.29元。
14、主体证明，证实：2002年4月17日，经四处党政联席会议研究决定，聘任龚某甲同志为四处曲江某目部某理职务，以后四处承建樟树临江某处集资楼工程（2002年）、乐平矿务局沿涌机改工程土建部某（2003年）由曲江某目部某制转移，一直由龚某甲同志为经理，四处不再下文任命或聘任（乐平项目部某理2003年8月至今）。龚某乙于2003年7月-2005年8月任乐平项目部某部某书记。徐某某于2004年10月起任乐平项目部某经理。
15、四处主体证明，证实：四处法定代表人王发甫，登记注册类型为国有企业。
16、身份证明，证实：被告人龚某甲、龚某乙、徐某某的身份情况。
17、扣押物品清单，证实：被告人龚某甲、龚某乙、徐某某已退清所分的全部某款。
18、到案证明，证实：被告人龚某甲在分宜县人民检察院立案前到侦机机关指定的地点，接受问话，并如实交待主要犯罪事实，被告人龚某乙、徐某某主动到分宜县人民检察院并如实交待犯罪事实。
19、被告人龚某甲的供述，证实：2005年6月份，在承包乐平矿务局机械化煤仓土建工程改造过程中，其和龚某乙、徐某某在工地办公室商议，考虑工资太少，钱不够用，又怕四处到时不兑现，决定虚开假发票冲点钱出来分，就由龚某乙经办虚开工程水泥、钢材等发票金额x元，龚某乙报帐之后，其分得x元，龚某乙、徐某某按其分得x元的80%各分得x元。2005年7、8月份，由龚某乙经办，以工程材料的名义虚开假发票金额x元，其三人各分得x元。2005年春节前，龚某乙虚开材料假发票套取现金x余某，其分得x元，龚某乙、徐某某按80%各分得x元。其分现金用于小孩读书、日常生活开支。
20、被告人龚某乙的供述，证实：2004年、2005年其和龚某甲、徐某某采取虚开发票材料套出工程款20余某元，其三人分掉了x元。2005年1月，其和徐某某各分得x元，龚某甲分得x元；2005年5月，其和徐某某各分得x元，龚某甲分得x元；2005年8月左右，三人各分得x元。这些假发票是其经手开的。余某的钱用于交开发票的税款、其它管理人员发奖金、龚某甲的业务开支。其共分得x元。
21、被告人徐某某的供述，证实：其和龚某乙、龚某甲经商议，由龚某乙用假发票将钱从财务上冲出来，三人按比例分钱。2005年春节前，其和龚某乙各分得x元，龚某甲分得x元；第二次是在2005年3月份左右，其和龚某乙各分得x元，龚某甲分得x元；第三次是在2005年7、8月份，三人各分得x元。其三次共分得x元。
辩护人当庭出示和宣读了以下证据：
1、四处留守处证明，证实：曲江、乐平项目部某理人员及职工的工资均是由项目部某付。项目部某行的是大包干。
2、赣煤基司字[2006]X号文件，证实：曲江、乐平项目部某清了该交的费用，完全履行了合同的义务，三被告人是怕四处不兑现才用虚假发票套现的。
3、总公司和四处的情况说明，证实：在乐平项目部某程中，三被告人进行了垫资，在乐平工程之前，四处拖欠了三被告人工资和其他款项，四处用它抵作风险抵押金。
上述证据经质证，控方出示的证据4证人朱某某和证据10会议记录关于乐平项目部某了两次工伤事故，四处对项目部某出了处理决定：工程有赢利奖金不予兑现，亏损将由项目部某担的该部某证言和会议记录内容与证据13审计报告所证实的关于乐平项目部某四处本部某规定需要承担的事故处理费已列入工程成本的内容相矛盾，证据4和证据10所形成的时间在证据13之前，属行政处理，且与内部某程承包合同规定的内容相违背。因此，对证据4该部某证言和证据10，本院不予采信。其它控辩双方出示的证据，证据间能相互印证，具有证据的真实性、合法性、关联性特征，形成完整的证据锁链，本院予以采信，作为本案定案的依据。
公诉机关就曲江某目部某程指控被告人龚某甲构成贪污罪，当庭出示和宣读了以下证据：
1、证人范某某证言，证实：2001年，四处一个姓肖某找到其，讲一些开支不好报帐，要开些材料发票去报帐。当时考虑对方是公司的业务大户，就答应了，然后安排公司的余某某和付某某开过二次发票，对方补交了税款。
2、证人付某某证言，证实：其记得有虚开发票这么回事，是李经理和范某经理安排的，其开过一次，是2001年11月24日开的，金额是x•92元，对方补交了税款。
3、证人余某某证言，证实：2002年3月5日，其帮助四处虚开过发票，对方补交税款。
4、证人张某某证言，证实：其与龚某甲是高中同学，龚某甲说有好多开支不好报销，在搞点假发票，其叫送水泥的司机去开，后由再给龚某甲。虚开金额大概有20余某元，是在丰城市水泥厂开的，大部某发票是连号的，每张都是9000元以上，有一张是x多元。
5、证人周某丙证言，证实：其不清楚虚开材料发票的事。发票上的名字（周某丙）都是别人模仿其的笔迹签的字。这些材料其没有采购，因为其是项目部某材料员，绝大部某材料是本人去采购的，别人采购的材料也要本人验收。
6、证人叶某某证言，证实：其在2002年初得了6000元左右奖金，是肖某贤、龚某甲、鄢XX给的。在2002年春节前，在项目部某发了一套衣服，听说花了2000多元。这些发的钱是通过造假搞的钱，还造了x多元的假工资表，其在假工资表上代签了字，但没有领工资表的钱，假工资表签字后，被龚某甲、鄢XX拿走了，在三份假工资表上签字是龚某甲、鄢XX安排的。
7、证人朱某某证言，证实：四处于2005年8月31日改制，原四处是江某省矿山隧道建设总公司下属的国营企业，项目部某四处承接业务后临时由四处组建的项目管理机构，项目部某经理、副经理、支部某记是由处里任命的，项目部某四处是上下级关系。四处为项目部某供了机械设备等。项目部某财务是由处统管，项目部某资金由处统一调度。项目部某理人员的奖金是在工程结束、财务核算后工程赢利就按项目部某四处的协议兑现其奖金。
8、证人林某证言，证实：江某省矿山隧道建设总公司承接的工程，将土建方面的工程交给四处做。项目部某管理人员由四处派下去，财务受处里监督，四处与项目部某一种责任承包，管理人员的奖金按《项目部某理办法》发放。
9、赣煤基司四处政字[2000]X号文件，证实：2000年5月18日，关于执行总公司（2000）第X号文件《关于进一步深化项目部某革的试行办法》，办法规定：项目依据承包合同完成上交企业的各项费用后的节余某金归项目部某理层所有，经企业批准后，一部某用于对职工的奖励，一部某用于项目部某动发展。包干使用的两项费用从每月工程结算款中提出，专款专用，超支不补，节约归己。
10、转帐凭证，证实：2001年12月30日，肖某贤购买材料款冲抵个人欠款x元。的时间和金额。
12、工资发放表，证实：虚开工资时间和金额为x•91元。
13、明细分类帐共32张，证实：帐上支出的金额与所开假发票的金额一致。
14、建设工程施工合同3份，证实：丰城曲江某炭开发有限责任公司与总公司签定了关于曲江某主井井塔、浓缩车间及其它工程的建设工程合同，其中曲江某主井井塔合同价款为x元。
15、工程施工内部某议，证实：鄢XX（个人签字）与总公司曲江某目部某曲江某井井塔及附属工程签定了内部某济协议条款，合同约定：承包方式为包工包料包费用。工程结算为设计内工程量按x元费用包干，其中四处机关费用x元，现场施工队设计内费用x元，设计外工程费用70％包干。签订时间为2001年4月18日。
16、内部某程承包合同，证实：被告人龚某甲、鄢XX、肖某贤与四处就曲江某主井井塔签定了内部某程承包合同，合同约定：承包人实行风险抵押承包，三承包人向四处交纳风险金x元，工程能按期、按质、按量完成，并且不出现重大安全事故，四处奖励三承包人该工程定额直接费百分之一。工程未出效率以前，乙方按正职每月1000元，副职每月900元，管理人员每月700元预付某资，工人实行计件。
17、内部某程承包合同4份，证实：被告人龚某甲、鄢XX、肖某贤与四处就曲江某缩车间及其它工程签定了内部某程承包合同，合同约定：承包人实行风险抵押承包，三承包人按比例向四处交纳风险金。承包兑现按照[赣煤基司四处（2002）政字第X号]关于《项目部某理办法（暂行）》执行即项目部某生的利润的70%用于项目部某理人员（即承包人）的奖励，20%用于项目部某滚动发展，10%上缴给四处。
18、四处内部某算单，证实：曲江某井井塔、浓缩车间及其它附属工程内部某算总价为x元。
19、曲江某目工程承包兑现情况报告，证实：2003年12月15日，四处根据对曲江某目部某江某井井塔、浓缩车间及其它附属工程盈亏情况的结算进行了兑现审定：主井井塔工程、浓缩车间及其它附属工程共发生成本费用共计x•32元（含三承包人虚开发票套现的x.37元），工程帐目盈利为x.68元，实际利润为x.05元。主井井塔工程承包兑现执行的是与总公司签定的内部某济协议（即合同规定的大包干）；浓缩车间及其它附属工程承包兑现执行的是与四处签定的内部某包合同，即项目部某生利润的70%用于项目部某理人员（即承包人）的奖励，20%用于项目部某滚动发展，10%上缴给四处。并决定20%滚动发展部某亦用于项目部某励。
20、同案人鄢XX供述，证实：其于2001年4月-2002年3月任曲江某塔工程项目部某理。2001年11月，井塔工程快要封顶了，其和肖某贤、龚某甲一起商量，认为该工程有些盈利，担心四处在工程决算后不会兑现，怕兑现也拿不到钱，所以三人一致同意开假发票将钱提前套出来私分。龚某甲叫他同学开了水泥发票，肖某贤开了钢材发票，另外还造了假工资，共x余某，三人分了近x元，买西服花了x元，30多名工人每人买了一套100多元的工作服，徐某某分了x元，叶某某分了6000元，虚开发票交税用了x元，余某的其用于业务开支。工程款都是由四处统一划拨，统一管理，项目部某能擅自动用。曲江某目是总公司接下的，再将该工程指定给四处，四处再组建项目部某工。
21、同案人肖某贤供述，证实：2001年4月其任曲江某目部某记，经理鄢XX，副经理龚某甲，曲江某程造价500万，项目部某325万的造价承包施工。2001年12月，鄢XX叫其去虚开了钢材发票，共x元，三人各分x元。共计虚开水泥钢材发票30多万元，三人私分x元。处里规定管理人员经理每月工资1000元，副经理、书记800元，觉得不平衡，就虚开材料发票套出钱来分。曲江某程盈利了1万多元，四处分给三人了。
22、被告人龚某甲供述，证实：2001年在曲江某办井塔工程，造价500万，是总公司指定四处做的业务，加上辅助工程，造价在600万。工程财物全部某四处统一管理，财务人员都是四处派的。此工程项目部某了325万，需付某工费、材料费等，四处得了x元，总公司得100多万。在该工程中，其和鄢XX、肖某贤通过虚开发票和虚增工资套取现金。虚开发票是三人的意思，是担心四处在工程决算后不会兑现，怕兑现也拿不到钱。虚开发票24张，总金额为x•37元。
辩护人当庭出示和宣读了以下证据：
1、赣煤基司字[2001]X号文件，证实：2001年5月15日，四处组建曲江某目部某由吴细华任经理。
2、会议纪要，证实：总公司决定曲江某井井塔工程由总公司与施工队签定合同，施工队330万包干。
3、赣煤基司字[2002]X号文件，证实：项目部某干费用可以支配。
4、收条，证实：龚某甲已缴纳风险承包押金。
5、四处留守处证明，证实：曲江、乐平项目部某管理人员及职工的工资均是由项目部某付。项目部某行大包干。
6、赣煤基司字[2006]X号文件，证实：曲江、乐平项目部某清了该交的费用，完全履行了合同的义务，三被告人是怕四处不兑现才用虚假发票套现。
上述证据经质证，本院认为控方出示的证据1—6证人证言，证据10—13书证，证据20—22被告人及同案人供述证实被告人龚某甲与鄢XX、肖某贤在曲江某井井塔、浓缩车间及其它附属工程中（在工程兑现前）以虚开材料发票套取现金x•37元的事实。对上述证据本院予以采纳。证据7—8证人部某证言与证据15—16内部某济协议及证据19曲江某目工程承包兑现情况报告所证实的内容相违背，因此，对证据7—8该部某证言，本院不予采纳，辩护人出示的证据1—6对证据15—16和证据19予以了佐证，本院一并予以采纳。证据14和证据17-18证实丰城曲江某炭开发有限责任公司与总公司签定了曲江某主井井塔、浓缩车间及其它工程的建设工程合同。被告人龚某甲、鄢XX、肖某贤与四处就曲江某缩车间及其它工程签定了内部某程承包合同。对证据14和证据17—18，本院予以采纳。上述本院予以采纳的证据证实：被告人龚某甲、鄢XX、肖某贤就曲江某井井塔与总公司签订工程施工内部某议，工程承包兑现执行总公司（2000）第X号文件《关于进一步深化项目部某革的试行办法》的规定；就浓缩车间及其它附属工程与四处签订内部某程承包合同，工程承包兑现执行[赣煤基司四处（2002）政字第X号]关于《项目部某理办法（暂行）》的规定，两部某工程最后总结算帐目盈利为x.68元，被告人龚某甲与鄢XX、肖某贤在曲江某井井塔、浓缩车间及其它附属工程中以虚开材料发票套取现金x•37元与帐目盈利x.68元总计x.05元为总工程的实际盈利。
本院认为，被告人龚某甲、龚某乙、徐某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取虚报冒领的手段骗取公款非法据为己有，三被告人共同骗取的公款x.08元，其中被告人龚某甲分得x元，被告人龚某乙、徐某某各分得x元。被告人的行为均构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，但认定三被告人贪污犯罪金额有误。三被告人与四处签定内部某程承包合同，根据承包协议，承包者与发包单位按比例分配所得利润即项目部某生的利润的70%用于承包人的奖励，在乐平项目工程兑现前，三被告人在工程中采取虚开建筑材料发票、虚增工程建筑成本的方式，套取工程款计人民币x.74元予以分取，因而使发包单位四处整体利润缩减，三被告人对工程实际利润x.29元的30%即x.08元（项目部某滚动发展金和应上缴给四处的利润）予以侵占，其行为侵害了国有单位的财产，构成贪污罪，三被告人对其行为不构成贪污罪的辩解与事实不符，本院不予采信。虽然三被告人采取不正当手段将应分配的利润x.20元（实际利润x.29元的70%）予以分取，但三被告人的行为占有的只是其应得的财产，国有财产没有遭受损失。因此，公诉机关将此部某金额认定为三被告人的贪污犯罪金额不当，应予纠正。关于公诉机关对被告人龚某甲在曲江某程项目中犯贪污罪的指控因未能举证证实盈利（x.05元）在两部某工程中所占有的份额，属举证不能，公诉机关关于被告人龚某甲在曲江某程项目中犯贪污罪的指控事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人龚某甲的辩护人关于被告人龚某甲贪污金额应按利润分配比例认定的辩护意见予以采纳，但对其提出的比例为利润的10%的辩护意见不予采纳。被告人龚某乙的辩护人关于被告人龚某乙不属于国家工作人员，其不是从事公务，不构成贪污罪的辩护意见，经查，被告人龚某乙属国有企业职工，被国有企业任命为项目部某部某书记，从事管理工作，应认定为国家工作人员，辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予采纳，但辩护人关于被告人龚某乙犯罪金额应按利润分配比例认定的辩护意见予以采纳。被告人徐某某的辩护人关于被告人行为不具有社会危某性，其行为并没有侵害我国刑法所规定犯罪客体的辩护意见，经查，徐某某身为国家工作人员，对工程应上缴利润予以侵占，其行为侵害了国有单位的财产，侵犯了贪污罪所规定的客体要件。辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。三被告人在案发后能积极退清全部某款，被告人龚某甲在立案之前，主动到侦查机关指定的地点，接受问话，并如实供述了犯罪事实，被告人龚某乙、徐某某主动到侦查机关投案，并如实供述了犯罪事实，三被告人应当认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。根据被告人犯罪性质、情节和对社会的危某程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第六十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人龚某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产x元上缴国库。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，没收财产x元限判决生效之日缴清，没收财产x元限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人龚某乙犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产x元上缴国库。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，没收财产x元限判决生效之日缴清，没收财产x元限判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人徐某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产x元上缴国库。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，没收财产限判决生效之日缴清）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江某省新余某中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长朱某洪
审判员彭兵云
审判员杨某珍
二00七年四月十日
书记员彭军风
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