公诉机关包头市人民检察院。
被告人乔某某，男，X年X月X日出生，蒙古族，大专文化，系内蒙古北发实业集团包头机械化公司法人代表、总经理，捕前暂住（略）（户籍所在地（略））。2005年2月26日因涉嫌合同诈骗罪被包头市公安局青山区分局刑事拘留，同年4月5日经包头市青山区人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于包头市看守所。
包头市人民检察院以包检刑诉（2005）X号起诉书指控被告人乔某某犯合同诈骗罪，于2005年11月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市人民检察院指派检察员孙智利出庭支持公诉，被告人乔某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
包头市人民检察院起诉书指控，被告人乔某某于2002年12月16日在包头市重新注册成立北发集团公司，于2004年11月先后设立内蒙古北发实业（集团）包头机械化有限公司煤炭运销处（以下简称煤炭运销处）、北京策划中心和饭店，法人代表为被告人乔某某，并于2005年1月31日取得《非经铁路运销的煤炭经营许可证》。
2004年10月5日，被告人乔某某以法人代表身份代表北发公司与枣庄市鲁扬经贸有限公司（以下简称鲁扬公司）签订合作协议，收取定金30万元；10月8日，乔某某以法人代表身份代表北发公司与陕西龙东工贸有限公司（以下简称龙东公司）签订车皮租赁合同，收取定金50万元。此两笔款均存入乔某某个人帐户，后被其支用而未给客户发运煤炭。2004年11月27日，北发公司煤炭运销处在法人代表乔某某的授权下，由煤炭运销处员工杨某代表北发公司与准格尔旗哈拉庆成龙煤炭有限责任公司（以下简称成龙公司）签订了煤炭购销协议，收取定金55万元。杨某将其中5万元作为中介费付给刘铭，杨某个人借款5万元，其余45万元交给马某某，后被乔某某支用而未给客户发煤，后经成龙公司的周燕多次催要，北发公司给周燕退款25万元。2005年1月3日，煤炭运销处负责人李某经请示乔某某同意后，代表煤炭运销处与乔某禄签订代办专列协议，收取定金20万元；2005年1月11日，煤炭运销处负责人李某经请示乔某某同意后，代表运销处与韩玉亭签订车皮租赁协议，收取定金20万元，以上40万元依乔某某指示存入郑某甲个人帐户，后用于给周燕退款及支付北京中夏建筑设计研究院设计费，而未给客户办车皮发运煤炭。公诉机关认为，被告人乔某某身为单位的主管人员，利用公司与他人签订协议或购销合同，收取对方定金后非法占有，造成客户损失煤款共计人民币150万元，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第（五）项及第二百三十一条之规定以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人乔某某辩称，北发公司成立于1998年，后作了经营范围的变更，成立煤炭运销处后具备经铁路过轨运输的资格，具有经铁路发运煤炭的发运能力。其在收到定金后将其中78万元由北京策划中心副总经理陈某某交到铁道部办理预定车皮专列的手续，北发公司之所以没有给客户发运煤炭，是因为客户未提交应有的手续，其他款项在公司整体统筹下作为资金运作，其主观上没有非法占有的目的，客观上也在积极履行合同，其不构成合同诈骗罪。
经审理查明，1998年5月15日北发公司成立，其性质为有限责任公司，被告人乔某某为北发公司法人代表，股东为被告人乔某某和马某某，该公司的注册资本为3200万元，其中由乔某某赠送马某某以实物作价出资200万元，占注册资本的6%。2004年11月9日，北发公司向工商部门申请变更经营范围并办理了相关手续，增加了煤炭开发、储运、销售，铁路、汽车发运等项目,于同年11月11日成立了内蒙古北发实业（集团）包头机械化有限公司煤炭运销分公司，并于同日设立登记了内蒙古北发实业（集团）包头机械化有限公司煤炭运销处，后又在北京市设立了北京策划中心和“蒙源顺”饭店，负责人为乔某某。北发公司于2005年1月31日取得《煤炭经营许可证》，经营方式为“非经铁路运销”。
2004年10月5日，被告人乔某某以法人代表身份代表北发公司与山东省枣庄市鲁扬公司签订合作协议书，约定由北发公司确保鲁扬公司车皮计划16列，由鲁扬公司预缴定金30万元。后北发公司收取鲁扬公司王某娟所交定金30万元。同年10月8日，乔某某以法人代表身份代表北发公司与陕西龙东工贸公司签订车皮租赁合同，约定由北发公司每月租赁10列车皮供龙东公司使用，龙东公司保证留存北发公司帐户50万元，后北发公司收取龙东公司王某云、常光平所交定金50万元。此两笔业务均由北发公司出具了收款收据，款存入乔某某个人帐户，后被其支用而未给客户发运煤炭。
认定上述事实的证据有：
1、受害人王某娟、王某云、常光平的报案及陈某，证实其与北发公司法人代表乔某某签订协议及支付定金的情况，及北发公司未发运煤炭其一直催要退款未果的经过；
2、书证：北发公司与鲁扬公司签订的合作协议及北发公司收取鲁扬公司定金30万元的收据；北发公司与龙东公司签订的车皮租赁合同及北发公司收取龙东公司定金50万元的收据；煤炭运销处《煤炭订购协议押款单》记载收取定金的情况；北发公司10－11月会计凭证收款、付款凭条证实该两笔款由公司收取并存入乔某某帐户的情况。
被告人乔某某供述王某娟交来的30万元其用于承包煤场，但这一情节无相应的证据予以证实。经查，2004年9月8日北发公司与包头市燃料公司签订了货场承包协议，并付给燃料公司承包费15万元，该事实有双方协议及包头市燃料公司进帐单予以证实，该时间与收取鲁扬公司定金时间不符，承包费数额与定金数额不符。
被告人乔某某供述，常光平交来的50万元定金其带到北京43万元，包括在其交给陈某某预定车皮计划的78万元中。其余7万元交给公司会计李某某。经查，北发公司会计李某某证实收到乔某某给其的7万元，该款用于公司日常开销，该证言与北发公司10月－11月会计凭证中第X号收款凭证能够印证。
2004年11月27日，煤炭运销处在法人代表乔某某的授权下，由煤炭运销处员工杨某代表北发公司与成龙公司签订了煤炭购销协议，约定由北发公司在合同期一年内每月提供3－5列专列，由成龙公司预付京局专列车辆服务费45万元，其它二列定金10万元。后北发公司收取成龙公司周燕预缴定金55万元。杨某将其中5万元作为中介费付给刘铭，杨某个人借款5万元，其余45万元交给马某某，后被乔某某支用而未给客户发煤。经周燕多次催要，北发公司给周燕退款25万元。案发后杨某将10万元交回办案单位并已退还各受害人。
上述事实有以下证据予以证实：
1、受害人周燕的报案及陈某证实与杨某签订协议及支付定金的经过，并证实在其多次催要下北发公司给其退款25万元的情况；
2、书证：北发集团与成龙公司签订的煤炭购销协议、北发集团收款收据证实签订协议及收取成龙公司定金的情况；马某某所打收条、杨某借条及刘铭所打收条证实北发公司收到55万元定金款、杨某借款及给付中介费的情况；
3、农业银行帐户查询单证实马某某帐户进出款项的情况；
4、证人杨某证实其在法人代表乔某某授权下代表北发公司与成龙公司签订协议并收取定金但未发运煤炭的情况；
5、证人马某某、李某某、郑某甲证实杨某将周燕的订车皮款45万元交给马某某，从北发公司开出收款收据的情况，证人马某某、郑某乙证实该笔定金中的43万元交给乔某某，剩余2万元用于给员工发工资；
6、公安机关扣押物品清单及发还物品清单证实杨某退款并发还各受害人的情况。
被告人乔某某供述，该份协议是杨某私刻公章后与他人签订的，事先未向其请示。杨某确实将周燕的定金中45万元交回公司，由马某某将其中43万元带到北京交给其后，其将该笔款及常光平的50万元中的43万元共计78万元通过陈某某交到铁道部办理车皮使用了，有铁道部出具的六联单票据予以证实，该票据及相关手续放在其家中一绿色背包内，已被公安机关扣押，其余8万元用于承包北京策划中心办公楼及饭馆。经查，关于签订协议是否是杨某个人行为的问题，证人杨某证实其与客户签订煤炭购销协议是公司的会议决定，并由乔某某授权。公司共有两套公章，一套由法人代表乔某某保管，另一套由财务总监马某某保管，其代表公司签订的协议就是经财务总监马某某同意并由马某盖的公章，并证实因公章的把坏了，其与马某某去刻字社重新刻过章。另外，马某某保管公司公章的事实有证人李某和李某某的证言予以证实，马某某给收据加盖财务章的情况有证人李某某、郑某甲予以证实。证人董某某证实在2004年7或8月份，杨某和一个女的到其所在的“萍萍刻字社”更新旧章，刻了三枚北发公司的章，分别是公司公章、合同章和财务章，所描述与杨某一起来的那个女的外貌特征与马某某相符，并提供了北发公司派杨某刻章的介绍信。有北发公司会议决定证实公司决定由李某、杨某负责在2004年12月26日至2005年1月3日将16个专列的货款打入公司总帐后转入铁道部的情况，以上证据证实杨某与他人签订协议是单位行为。关于款的去向问题，经查，证人陈某某证实其未收到乔某某给其的78万元，其也从未去过铁道部为北发公司跑过车皮。证人马某某、郑某甲证实，听说这笔款中的43万元由乔某某交到铁道部了，证人陈某某证实曾听马某某讲此笔款中的30万元用于装修饭店和办公室了，并有包头市公安局青山区分局经侦大队出具的证明证实，对被告人乔某某扣押的物品清单均已随案移送。关于投入饭店、办公场所租金的问题，证人韩永明系出租饭店用房的房主，其证实将房屋出租给“蒙源顺”饭店时收取了租金8万元；证人于国胜（蒙源顺饭店的副经理）证实租用饭店用房交了8万元租金；证人李某某证实，该笔款中余下的2万元用于给员工发工资了。
2005年1月3日，煤炭运销处负责人李某经请示法人代表乔某某同意后，代表煤炭运销处与乔某禄、任玉华签订代办专列协议，约定由北发公司代办专列发运煤炭事宜，由乔某禄在合同生效后首付租车费20万元。后北发公司收取乔某禄定金20万元；2005年1月11日，煤炭运销处负责人李某经请示法人代表乔某某同意后，代表煤炭运销处与韩玉亭签订车皮租赁协议，约定由北发公司将一列车皮租赁给韩玉亭，由韩玉亭向北发公司指定的帐户内存入车皮租赁费20万元，后由北发公司收取韩玉亭定金20万元。以上40万元均依乔某某指示存入郑某甲个人帐户，后经乔某某指示用于给周燕退款25万元，支付北京中夏建筑设计研究院设计费14万元及发放员工工资，而未给客户办车皮发运煤炭。
上述事实有下列证据予以证实：
1、受害人乔某禄、韩玉亭的报案及陈某，证实与煤炭运销处签订协议并支付定金后，经多次催促后煤炭运销处未发运煤炭也未退款的情况；
2、书证：煤炭运销处与乔某禄签订的代办专列协议及与韩玉亭签订的车皮租赁协议，煤炭运销处开出的收取定金的收款收据；
3、证人李某（煤炭运销处处长）证实其经法人代表乔某某同意后代表煤炭运销处与乔某禄、韩玉亭签订协议，后加盖了由马某某保管的公司合同章，收取定金后交回公司的情况；证人郑某甲证言证实依照被告人乔某某指示将该40万元存入其个人帐户的情况；
4、证人陈某某、王某（北发公司北京策划中心副总经理）、张清林（北京中夏建筑设计研究院设计人员）证实，乔某某为在鄂尔多斯市筹建“万博园”代表北发公司与北京中夏建筑设计研究院签订了技术咨询合同，并分二次交设计费14万元，证人朱代霞（蒙源顺饭店出纳）证实北京中夏建筑设计研究院给公司开具了收款发票，后该发票被毁的情况。并有书证北京中夏建筑设计研究院与北发公司签订的技术咨询合同和发票记帐联予以证实；
5、证人马某某、郑某甲证实此笔款中的25万元退还周燕的情况。
被告人乔某某辩解，除设计费、退款外的余款用于给陈某某发工资。经查，证人陈某某证实其在北发公司任职的两个月共领到工资x元；证人王某证实其在北发公司任职的两个月共领到工资x元；证人郑某甲证实其将乔某禄的20万元中的10万元交给乔某某，在考察万博园后去包头机场的路上由乔某某交给陈某某；陈某某证实乔某某交给其的此笔10万元中包括第二次交的设计费7万元及其与王某的工资共x元。
关于北发公司是否具有履约能力的问题，经查，北发公司在2005年1月30日取得煤炭经营许可证，运销方式为“非经铁路运销”，且五份合同签订的时间均在取得煤炭经营许可证之前，显然在签订合同之时该公司不具备对煤炭的购销、运输资格，也不具备铁路承运的合法手续。被告人乔某某辩解，其在2004年9月承包了包头市燃料公司煤场，具备了煤场原有的经铁路发运煤炭的资格，具有履约能力。经查，北发公司承包包头市燃料公司煤场后煤场合法的登记手续均无人知晓。证人李某系煤炭运销处处长，其证实未见过原煤场的登记手续，运销处实质上无通过铁路发运煤炭的能力。并有货场承包协议书证实，包头市燃料公司将货场大院内全部设施包括办公室、车库、地磅、深井等提供给北发公司使用，并未约定将原煤场经铁路发运煤炭的资格也转给北发公司。关于在案发后由陈某某提供并由办案单位扣押的北发公司《内蒙古自治区煤炭经营资格证》及运销处给呼铁局的函的传真件，经北京策划中心打字员张丽宏辨认后证实，2004年12月30日由公司铁道运输部的王某宏安排其将该件的手写草稿及一份其他公司的煤炭经营资格证样板交给其，让其用电脑设计打印，出示给其的函就是其用电脑打印的，但煤炭经营资格证因为设计不成，没有打印成；证人陈某某证实在2004年12月至2005年1月期间，其在乔某某办公室看到一张打印有铁道部下发的车皮编号的纸，其认为按照一般的程序下发批号是各个铁路局发，认为是假的，就问乔某某，乔某收了别人的钱，拿这些缓和一下；证人杨某证实，其曾代表公司与辽宁中电节能技术开发有限公司签订合同，其将乔某某发来的专列号给该公司肖兆宝看，肖到网上查询后没有查到这些专列号，要求退款，后与肖到银行将款取出的过程，且有双方的合同在案佐证。
认定以上事实的证据还有：
1、包头市工商管理局关于北发公司设立、变更的相关登记材料；
2、被告人乔某某的身份证明；
3、被告人乔某某的供述。
以上所列举证据均经庭审举证、质证，证据确实充分，本院予以确认。
案发后，公安机关扣押了北发公司的“大迪”牌越野车一辆，并已随案移送本院。
本院认为，北发公司在性质上名为股份制有限责任公司，实为被告人乔某某个人独资的私营公司。被告人乔某某作为公司的法人代表，以虚构事实和隐瞒真相的方法，利用公司与他人签订协议或购销合同，收取对方定金后个人支配并非法占有，造成客户煤款损失共计人民币150万元，其行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。但关于被告人乔某某的犯罪行为系单位犯罪的指控与本案实际情况不符。北发公司没有按照公司设立的要求严格进行公司资产登记和管理，个人财产和公司财产混为一体，被告人乔某某可以随意支配并将公司财产权掌握在其个人手中，公司所获取的利益即为公司经营者即被告人乔某某的个人利益。且从北发公司经营状况来看，仅2004年度该公司经营收入极少，但支出的费用庞大，北京策划中心完全无经营收入也无实质性经营行为，北发公司只收取了本案认定的五笔合同定金共计175万元，应当认定该公司设立后以实施犯罪为主要活动，符合1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”的规定。综上，对被告人乔某某的犯罪行为应当认定为自然人犯罪。公诉机关关于被告人乔某某的犯罪行为系单位犯罪的指控与本案实际情况不符，本院不予支持。被告人乔某某的辩解理由无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人乔某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币x元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2005年2月26日起至2018年2月25日止。）；
二、依法扣押的“大迪”牌越野车一辆返还受害人；
三、被告人乔某某诈骗所得的赃款继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长白江浩
代理审判员牛惠卿
代理审判员解晓东
二00五年十二月十九日
书记员董某雄
本判决所引用相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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