上诉人（原审被告）马某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人崔国庆，河南向东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人刘怀君，河南睢阳律师事务所律师。
上诉人马某某因与被上诉人朱某某委托合同纠纷一案，朱某某于2008年6月2日向睢阳区人民法院提起诉讼，睢阳区人民法院于2008年7月21日作出（2008）商睢区民初字第X号民事判决。马某某不服原审判决，于法定期间内向本院提起上诉，本院2008年8月26日受理本案后，依法组成合议庭，于2008年9月8日公开开庭对本案进行了审理。上诉人马某某与其委托代理人崔国庆，被上诉人朱某某及其委托代理人刘怀君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年2月，被告马某某拉走原告朱某某留兰香油390.5斤代为销售，后以每斤74元售出，取得的价款x元未转交给原告朱某某。
原审认为，被告马某某代原告朱某某销售留兰香油，取得油款x元，依据《中华人民共和国合同法》第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”的规定，应转交给原告朱某某。故原告朱某某要求被告马某某交付油款x元的诉讼请求，予以支持。被告马某某辩称其卖的是原、被告合伙经营的留兰香油，未提供相关证据予以佐证，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条之规定，判决：被告马某某于本判决生效之日起五日内交付原告朱某某油款x元。
上诉人马某某不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人从被上诉人处拉走的留兰香油系双方合伙购买，上诉人与被上诉人之间是合伙关系。2、上诉人的证人在一审中已经到法庭，因庭审时法官未告知，未能出庭作证，原审程序违法。3、上诉人与被上诉人合伙账目至今未进行清算，被上诉人要求偿还油款没有法律依据。
被上诉人答辩称：1、上诉人称双方是合伙关系，没有事实依据，没有合伙协议，而且上诉人也没有证据证明其投入多少资金。2、被上诉人与上诉人的通话中，上诉人也未提及合伙经营的事实，若是合伙，在被上诉人通过电话向上诉人要款时，上诉人在电话中就应当否认欠款。3、被上诉人提供的电话录音合法有效，不属于违反社会公共利益、社会公德或者侵害他人隐私所取得的证据，原审法院予以采信正确。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。
根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本院确定本案争议焦点：双方是合伙关系还是代售关系，马某某是否应该将该款支付给朱某某。
上诉人为支持其主张，二审中向本院提交的证据有：证人闫XX、证人刘ＸＸ出庭作证，两位证人证实上诉人与被上诉人之间存在合伙关系。
被上诉人对上诉人提交的证据质证后认为：证人证明的内容不属实，上诉人与被上诉人之间根本不是合伙关系，对证人证言不应采信。
被上诉人在二审中未向本院提交证据。
本院对上诉人提交的证据认证如下：证人闫XX、刘XX证实上诉人与被上诉人有过合伙关系，但并不能证明本案所涉的一桶留兰香油是上诉人与被上诉人合伙期间所收购，其所证内容不足以否定被上诉人朱某某在原审中的主张。而且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第四十一条之规定，不属于证据规则规定的二审中新证据的情形。本院对上诉人提交的证据证明效力不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。
本院认为，上诉人马某某从被上诉人朱某某处拉走一桶留兰香油，双方对事实、数量、价款均没有异议，本院予以确认。被上诉人为支持其主张，在原审中向法院提交了对上诉人马某某的录音证据，证实其通过电话主张权利的事实，被上诉人朱某某已经完成了其在一审中的举证责任，而且在录音中上诉人马某某并没有否认其应当偿还欠款。上诉人马某某主张双方是合伙关系，其应当有足够的证据来反驳被上诉人的主张，但在原审中上诉人马某某并没有提交证据来支持其主反驳理由，根据民事诉讼证据优势原则，原审法院认定双方是委托关系，并无不当。上诉人上诉称证人已经到庭，是法庭没有让其作证的理由没有依据，因在原审庭审笔录中审判长说：“现在由被告进行举证”，被告马某某明确回答“没有”。故上诉人上诉称是法庭没有让其方证人出庭作证的理由不能成立。上诉人在二审中向本院提交两位证人作证，本院本着以查清事实为目的的原则，准许两位证人出庭作证，虽然两位证人能够证明上诉人与被上诉人之间曾经存在合伙关系，但证明内容与本案的审理不具有关联性。上诉人马某某称双方是合伙关系，其不应当向被上诉人偿还油款，但其并没有向本院提交有效证据证实双方是合伙关系，更没有证据证实本案所涉的一桶留兰香油是双方合伙期间所收购，本院对其上诉理由不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元由上诉人马某某负担。
本判决为终审判决。
审判长陈晓辉
审判员赵保良
代理审判员代恭伟
二OO八年十二月三日
书记员党英
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