原告：张掖市某某房地产开发有限责任公司。
组织机构代码：x-7
法定代表人：王某某，该公司经理。
委托代理人：张龙亭，张掖锦舒律师事务所律师。
委托代理人：孙某，该公司员工。
被告：甘肃某某建筑有限责任公司。
组织机构代码：x-4
法定代表人：张某某，该公司经理。
委托代理人：陈强，甘肃重光律师事务所律师。
委托代理人：丁某某，该公司项目部经理。
原告张掖市某某房地产开发有限责任公司与被告甘肃某某建筑有限责任建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张掖市某某房地产开发有限责任公司委托代理人张龙亭、孙某、被告甘肃某某建筑工程有限责任公司委托代理人陈强、丁某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张掖市某某房地产有限责任公司诉称，2006年4月9日，原、被告签订建设工程施工合同，约定被告承建原告位于张大公路X米处的张掖市某某木业公司综合楼，竣工日期为2006年11月15日。2006年4月18日，原、被告又签订《补充合同》，约定由被告垫资修建，工程造价750元/㎡，工程总价款为x元，被告为原告所垫付的工程款，以该综合楼一层门店第三至第九间和二楼大厅抵顶，建设期为工程有效日历天数180天，以建设部门放线日为开工日，被告不得延误工期，否则向原告承担工程总造价日万分之十的违约金，如单方不履行合同，违约方须赔偿工程总造价的30%的违约金。合同及补充合同签订后，原告即按合同约定履行了义务，被告亦着手施工，但直至2006年11月15日竣工日期届满，被告仅完成了工程量的一半，且施工进度缓慢，时断时续，原告三次书面通知被告，要求尽快交工，但截至现在，被告仍有30%的工程未予完成，目前仍处于停工状态。被告的违约行为给原告造成巨大损失，现要求被告立即履行未完成部分的合同义务，并支付违约金x.75元。
被告甘肃某某建筑工程有限责任公司辩称，1、同意继续履行未完成部分的合同义务；2、原、被告签订的补充合同违反了法律强制性规定，是无效合同；3、原告方建设资金未到位，导致工程延误工期，故违约方是原告；4、根据补充合同，施工到正负零时，原告应将10万元的履约保证金返还被告，但原告未予返还，致使被告无法购买钢材，导致工程延误，故原告先违约。综上，请求驳回原告要求承担违约金的诉讼请求。
经审理查明，2005年10月，原告张掖市某某房地产开发有限责任公司（原张掖市某某木业有限公司）准备修建综合楼，即与被告甘肃某某建筑有限责任公司丁某某协商承建之事。2005年10月10日，原告收取丁某某工程合同履约金10万元。2006年3月28日，原告位于张大公路X米处的综合楼经过招投标，被告甘肃某某建筑工程公司中标。2006年4月9日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定被告承建原告该综合楼，工程总造价为x.53元，资金来源为原告自筹，合同工期总日历天数180天，竣工日期为2006年11月15日。2006年4月18日，原、被告又签订《补充合同》，约定由被告垫资修建，工程造价750元/㎡，工程总价款为x元，被告为原告所垫付的工程款，以该综合楼一层门店第三至第九间和二楼大厅抵顶，一楼门店以2950元/㎡计算，二楼大厅以1450元/㎡计算，建设期为工程有效日历天数180天，以建设部门放线日为开工日，被告不得延误工期，否则向原告承担工程总造价日万分之十的违约金，如单方不履行合同，违约方须赔偿工程总造价的30%的违约金。同时补充合同约定抵顶给被告的二楼大厅地板砖取消，综合楼外墙二十公分厚挤塑聚苯板保温及消防水泵接合器和装饰工程中钢构架雨棚可不做，但竣工验收时若通不过，由被告负责做并承担所有费用，屋面挤塑聚苯板保温按普通聚苯板保温施工等；被告将工程修到正负零时，原告向被告返还全部履约金，如不按时返还，原告须承担日万分之十的违约金。合同及补充合同签订后，2006年4月21日，张掖市建设局颁发了建设工程施工许可证，被告即进行施工。但直至2006年11月15日约定的竣工日期届满时，被告未完工，原告曾三次书面通知被告，要求被告尽快交工，但截至现在该工程仍未竣工。在此期间原告在2006年6月12日、6月22日、2007年7月9日、7月30日、9月27日分五次给被告退还履约金x元。现原告起诉来院，要求被告立即履行未完成部分的合同义务，并支付违约金x.75元。
上述事实，有原、被告陈述及提供的书面证据在卷佐证，并经庭审质证属实，足以认定。
本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》符合法律规定，是有效合同，双方应当全面履行。原告要求被告继续履行未完成部分工程的合同义务，被告亦同意履行，本院予以支持。关于原、被告签订的《补充合同》是否有效，本院认为，建筑工程关乎人民群众的生命安全，国家依法对其进行全面的监督，根据《招标投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人应在中标通知书发出之日起30日内订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。当事人就同一建设工程另行签订与经过备案的中标合同不一致的建设工程施工合同，不仅规避了有关部门的监督，而且扰乱了公平竞争的建筑秩序，损害了其他竞标人的合法权利，使招投标制度失去了意义。本案原、被告根据中标通知书签订了建设工程施工合同，并在建设行政部门备案，但随后双方又签订了补充合同，对原已备案合同约定的资金来源由原告自筹变更为被告垫资、付款方式由支付工程款变更为以房屋抵顶、取消了综合楼外墙二十公分厚挤塑聚苯板保温及消防水泵接合器和装饰工程中钢构架雨棚、屋面挤塑聚苯板保温改为普通聚苯板保温等，使工程质量不符合原设计要求，并将备案合同约定的工程价款进行了较大的变动，该补充合同与已备案的合同相比，在客观条件没有发生变化的情况下作了实质性变更，原、被告双方的上述行为使工程招投标制度流于形式，违反了有关法律法规的禁止性规定。1996年建设部等有关部委发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，明令禁止垫资施工，该通知系部门规章之下的规范性文件，虽该规范性文件不能作为认定合同无效的依据，亦即垫资非法律禁止范围，但垫资行为扰乱了建筑市场的秩序，无法保证建设工程的顺利完成，并引发了大量的纠纷，却是不争的事实，本案被告在施工过程中因资金短缺无法继续垫资，导致工程不能按时完工，原告亦在工程进度到正负零时未予按时返还被告履约金，至2007年9月27日仅返还x元，余款x元至今未返还，在双方约定垫资施工的情况下，导致被告资金更加短缺，亦是工程未能在合同约定的工程期限内竣工的原因之一。综上，本案原、被告违反法律禁止性规定，另行订立背离备案合同实质性内容的补充协议，该补充合同应属无效，即补充合同自始没有法律约束力，原、被告不享有和承担该无效合同约定的权利和义务，故对原告以补充合同主张违约金的诉讼请求本院不予支持，双方应以备案合同作为履行权利义务的依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第五十二条五项和《中华人民共和国招投标法》第四十六条之规定，判决如下：
一、被告甘肃某某建筑工程有限责任公司继续履行与原告张掖某某房地产有限责任公司签订的《建设工程施工合同》中未完成部分工程的合同义务；
二、驳回原告张掖市某某房地产开发有限责任公司要求被告承担违约金x.75元的诉讼请求。
案件受理费x元，由原告张掖市某某房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于张掖市中级人民法院。
审判长徐建军
审判员王某
代理审判员赵重阳
二○○八年十一月二十六日
书记员侯红梅
【本案所适用的法律法规、司法解释】
《中华人民共和国合同法》
第六十条一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国招标投标法》
第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
【法官提示】
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十二条二款调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
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