刘某某、涂某某与赣州市赣江建筑安装工程公司、钟某某建设工程施工合同纠纷案

当事人: 法官: 文号:（2007）赣中民一初字第15号

原告刘某某，男，X年X月X日生，汉族，江西省赣州市人，住（略）。

原告涂某某，女，X年X月X日生，汉族，江西省赣州市人，住（略）-BX号。

两原告共同委托代理人肖伍月，江西同圆律师事务所律师。一般授权代理。

被告赣州市赣江建筑安装工程公司。

法定代表人李某某，总经理。

委托代理人郭基玉，江西海融律师事务所律师。一般授权代理。

被告钟某某，男，1967年5月生，汉族，江西省赣州市人，住（略）。身份证号x。

委托代理人廖某青、廖某，江西海青律师事务所律师。一般授权代理。

原告刘某某、涂某某诉被告赣州市赣江建筑安装工程公司（以下简称赣江公司）、钟某某建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘某某、涂某某及其委托代理人肖伍月，被告赣江公司法定代表人李某某及其委托代理人郭基玉，被告钟某某及其委托代理人廖某青、廖某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2002年8月30日，原告涂某某与被告钟某某签订一份《建房协议书》，约定由原告涂某某承建东郊路D、E、F栋房屋建设工程项目，原告涂某某分二次向被告钟某某交纳了工程保证金35万元。因被告钟某某既不是业主又不是工程承包人，后D、E、F栋工程建设项目由被告赣江公司发包给东郊路改建D、E、F栋项目经理部承建，并于2002年10月28日由原告刘某某以D、E、F栋工程项目经理部负责人身份与被告赣江公司签订了改建房D、E、F栋《建筑工程施工内部合同》。根据该合同约定，工程项目由经理部自筹资金，按被告赣江公司与业主签订的合同执行。合同签订后，因原告刘某某资金不足，经与原告涂某某协商后决定由两原告合伙垫资承建。原告承建的E、F栋房屋早已交付使用，但被告赣江公司却以种种借口未付清工程款，至今仍欠原告工程款x.41元及垫资利息x元。原告涂某某交纳给被告钟某某的工程保证金35万元尚未退还。另，原告与被告赣江公司签订的D栋建设施工合同因被告赣江公司违约，给原告造成了一定的经济损失。请求法院判令：1.由被告赣江公司支付原告工程款x.41元；2.由被告赣江公司支付原告垫资利息x元；3.确认原告涂某某与被告钟某某签订的《建房协议书》无效，并返还工程保证金35万元；4.由被告赣江公司、钟某某赔偿原告D栋改建工程备料损失x万；5.诉讼费用由被告承担。

被告赣江公司辩称：原告是与被告钟某某直接发生工程承包关系，所以原告要求答辩人支付工程款、垫资利息、返还保证金、赔偿备料损失不当，本案的处理应当以原告涂某某与被告钟某某2002年8月30日签订的建房协议书约定的单价来结算工程款。

被告钟某某辩称：2002年8月15日，赣州市X路房屋改建工作领导小组办公室（以下简称市X路改建办）与被告赣江公司签订协议，由市X路改建办委托被告赣江公司代建东郊路改建工程。同日，被告赣江公司与答辩人签订《内部协议书》，由被告赣江公司将东郊路改建工程全部委托给答辩人投资代建，并得到市X路改建办的同意。2002年8月30日，答辩人将东郊路部分改建项目（D、E、F栋）以包干形式发包给原告涂某某施工，双方签订了《建房协议书》，答辩人收取了原告涂某某履约保证金35万元。此后答辩人陆续退还原告涂某某履约保证金35万元，其中1万元是答辩人代原告涂某某支付砂石款。另，关于D栋的建设项目，虽然答辩人与原告涂某某签订的《建房协议书》中有该项目，但该项目最终因政府规划改变而被取消，所以不存在赔偿备料款损失，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

案件在审理过程中，原告在举证期限内向本院提交的证据有：

第一组证据：

1.2002年10月28日原告刘某某与被告赣江公司签订的东郊路改建E栋《建筑工程施工内部合同》。

2.2002年10月28日原告刘某某与被告赣江公司签订的东郊路改建F栋《建筑工程施工内部合同》。

3.2002年10月28日原告刘某某与被告赣江公司签订的东郊路改建D栋《建筑工程施工内部合同》。

以上第一组证据欲证明原告与被告赣江公司具有内部施工合同关系及双方的权利义务。

第二组证据：

2002年8月15日市X路改建办与被告赣江公司签订的《协议书》。欲证明市X路改建办与被告赣江公司具有建房合同关系。

第三组证据：

2002年8月30日原告涂某某与被告钟某某签订的东郊路改建工程D、E、F栋《建房协议书》。欲证明原告涂某某与被告钟某某签订了建房协议书。

第四组证据：

1.2002年9月13日被告钟某某向原告涂某某出具的收到东郊路改建工程D、E、F栋工程保证金19万元的收条。

2.2002年9月17日被告钟某某向原告涂某某出具的收到东郊路改建工程D、E、F栋工程保证金16万元的收条。

以上第四组证据欲证明被告钟某某收取原告涂某某东郊路改建工程D、E、F栋工程保证金35万元。

第五组证据：

东郊路改建工程E栋工程价款结算资料。欲证明原告已完成东郊路改建工程E栋的工程款为x.31元。

第六组证据：

东郊路改建工程F栋工程价款结算资料。欲证明原告已完成东郊路改建工程E栋的工程款为x.10元。

第七组证据：

领取工程款清单。欲证明原告共计领取工程款x元。

第八组证据：

东郊路改建工程D、E、F栋前期准备工作支出凭证。欲证明包括D栋施工前期准备所支出的费用。

原告超过举证期限向本院提交的补强证据有：

1.2005年1月25日朱圣龙向原告刘某某出具的收到沙石款1万元的收条。欲证明原告刘某某已经支付沙石款1万元给朱圣龙，被告钟某某代付沙石款没有根据。

2.2004年1月4日赣南海联建筑勘察设计院设计修改（补充）通知书。欲证明东郊路改建工程E栋设计修建情况。

3.原告刘某某的项目经理证书。欲证明原告刘某某具有从事建筑施工的资质。

被告赣江公司在举证期限内向本院提交的证据有：

2002年8月15日被告赣江公司与被告钟某某签订的《内部协议书》。欲证明东郊路改建工程D、E、F栋工程系被告钟某某垫资承建，被告赣江公司仅负有协助监管安全质量、工程进度等义务，并收取1.5％的管理费，原告是与被告钟某某之间存在施工合同关系，与被告赣江公司无关。

被告钟某某在举证期限内向本院提交证据有：

1.2002年8月15日市X路改建办与被告赣江公司签订的《协议书》。证明对象与原告提交的第二组证据相同。

2.2002年8月15日被告赣江公司与被告钟某某签订的《内部协议书》。欲证明被告赣江公司与被告钟某某之间存在内部委托投资、代建关系。

3.2002年8月15日被告赣江公司写给市X路改建办的请示报告。欲证明被告钟某某为东郊路改建房屋投资代建人身份。

4.2002年8月30日原告涂某某与被告钟某某签订的东郊路改建工程D、E、F栋《建房协议书》。欲证明被告钟某某与原告涂某某之间的工程承包合同关系。

5.2002年10月28日原告刘某某与被告赣江公司签订的东郊路改建E栋《建筑工程施工内部合同》。欲证明原告刘某某与被告赣江公司之间的合同关系。

6.2002年10月28日原告刘某某与被告赣江公司签订的东郊路改建F栋《建筑工程施工内部合同》。证明对象同上。

7.2004年3月15日原告涂某某向被告钟某某出具收到工程款（用于退还保证金）5万元的收条。欲证明被告钟某某已退还原告涂某某工程保证金5万元。

8.2004年9月10日原告涂某某向被告钟某某出具收到工程款（用于退还保证金）10万元的收条。欲证明被告钟某某已退还原告涂某某工程保证金10万元。

9.2005年1月28日原告涂某某向被告钟某某出具收到工程款（用于退还保证金）19万元的收条。欲证明被告钟某某已退还原告涂某某工程保证金19万元。

10.2007年1月2日案外人朱圣龙书写的有关被告钟某某代原告涂某某支付砂石款1万元的证明。欲证明被告钟某某代原告涂某某支付案外人朱圣龙砂石款1万元。

11.东郊路改建房E、F栋付款情况及相关凭证。欲证明工程款已付清。

被告钟某某在超过举证期限后向本院提交的补强证据有：

1.2007年3月29日案外人温模关于东郊路改建房E栋房屋存在质量问题的报告。欲证明东郊路改建房E栋存在质量问题。

2.2003年12月1日案外人罗中亮的收条。欲证明被告钟某某代原告支付涂某款2万元。

3.2005年1月31日、2006年6月23日案外人宋银豪的收条；2005年4月27日案外人肖优的收条；2005年1月3日案外人江华的证明。欲证明被告钟某某代原告支付房屋维修款1200元。

在审理过程中本院调取的证据有：

1.市X路改建办出具的《东郊路改建房工程结算》证明材料；

2.赣州市房地产市场管理处房产测绘队致市X路改建办的函二份；

3.赣州市财政局基本建设科出具的《东郊路改建房E、F栋结算情况表》。

在本案审理过程中经两原告申请，本院依法委托江西金诚工程咨询有限公司对赣州市X路改建房E、F栋工程造价进行了鉴定，结论为：1.根据2002年8月15日市X路改建办与赣江公司签订的《合同协议书》、2002年10月28日市X路改建办与赣江公司签订的《建设工程施工合同》、2002年10月28日赣江公司与刘某某签订的《建设工程施工内部合同》的约定，其工程造价业经财政审计结算完毕，可以根据财政审计的结论确定其工程造价。因资料不齐，本公司无法进行重新审核。2.根据2002年8月30日钟某某与涂某某签订的《建房协议书》工程造价为x.8元。3.附属工程、设计变更、工程签证造价为x.93元，钢筋调差造价为x.85元。

两被告对两原告提供的第一组证据的真实性没有异议。被告赣江公司对两原告提供的该组证据的合法性、关联性有异议，认为原告刘某某系挂靠被告赣江公司承包工程，该承包关系不合法，同时不能证明原告刘某某与被告赣江公司之间具备施工合同关系；被告钟某某对两原告提供的该组证据的合法性、关联性有异议，认为原告刘某某与被告赣江公司签订的建筑工程施工内部合同是工程转包关系。本院认为，原告刘某某作为建设工程的实际施工人与被告赣江公司签订的东郊路F、E、D栋《建筑工程施工内部合同》，双方的意思表示真实，但原告刘某某不是被告赣江公司的职工，其与被告赣江公司系挂靠关系，被告赣江公司将东郊路F、E、D栋改建房工程转包给原告刘某某未征得发包方的同意，属非法转包，所以原告刘某某与被告赣江公司签订的《建筑工程施工内部合同》无效，故本院对该组证据的真实性、关联性予以认定，对合法性不予认定。

两被告对两原告提供的第二组证据的真实性、合法性、关联性没有异议，本院予以认定。

两被告对两原告提供的第三组证据的真实性、合法性、关联性没有异议。本院认为，原告涂某某与被告钟某某签订的东郊路F、E、D栋《建房协议书》的真实性双方没有异议，本院予以认定。

但被告钟某某与原告涂某某双方均不具备该建设工程发包、承包的主体资格，违反相关法律的禁止性规定，所以原告涂某某与被告钟某某签订的东郊路F、E、D栋《建房协议书》无效。协议签订后，原告涂某某支付被告钟某某履约保证金35万元，该付款行为与本案的处理有关联，故本院对该组证据的真实性、关联性予以认定，对合法性不予认定。

被告钟某某对两原告提供的第四组证据的真实性、合法性、关联性没有异议；被告赣江公司认为其未参与相关事项，无法对该证据的真实性、合法性、关联性进行质证。本院认为，被告钟某某向原告涂某某出具的35万元保证金收据（二张），双方对该收据的真实性、合法性、关联性均无异议，可以证明被告钟某某收取原告涂某某履约保证金35万元的事实，因原告涂某某与被告钟某某签订的东郊路F、E、D栋《建房协议书》无效，所以被告钟某某收取原告涂某某的35万元履约保证金应予返还，故本院对该组证据的真实性、关联性予以认定，对合法性不予认定。

被告钟某某对两原告提供的第五、六、七、八组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。被告赣江公司认为其未参与相关事项，无法对该证据的真实性、合法性、关联性进行质证。被告钟某某认为，原告对工程价款的计算是单方作出的，且D栋建设项目未实际开工。本院认为，关于东郊路F、E栋的工程价款的计算系原告单方作出，双方既未办理工程决算，也未取得被告赣江公司的认可，所以工程价款应由本院根据查证的相关事实作出认定；关于东郊路F、E栋工程款支付表，因为是原告单方制作的，未得到被告的认可，所以不能作为证据使用；关于东郊路F、E栋的工程图纸等资料，因为有被告赣江公司盖章，其真实性、合法性、关联性应予认定；关于东郊路D栋的损失，因为该栋建设项目未实际开工，所以不应计算损失，故本院对原告提供的第五、六、七、八组证据中的工程款价款、工程款支付表、D栋损失相关证据的真实性、合法性、关联性不予认定，对工程图纸等资料的真实性、合法性、关联性予以认定。

被告钟某某对两原告提供的补充证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。被告赣江公司未发表质证意见。被告钟某某认为，如果原告能提供收据原件证明已经支付朱圣龙砂石款1万元，那么同意在工程总付款中减少1万元。本院认为，原告未委托被告钟某某代付朱圣龙砂石款，且原告已提供支付朱圣龙砂石款1万元的原始收据，该证据可以证明原告已经支付朱圣龙砂石款1万元的事实，故本院对该份补充证据的真实性、合法性、关联性予以认定。

被告钟某某对两原告提供的补充证据二的真实性、合法性、关联性没有异议。被告赣江公司未发表质证意见。本院认为，该设计修改（补充）通知书系东郊路E栋建设过程中由设计单位下达的设计变更通知书，通知书上有设计单位赣南海联建筑勘察设计院的盖章，该证据可以证明东郊路E栋建设过程中设计变更的事实，故本院对该份补充证据的真实性、合法性、关联性予以认定。

两被告对两原告提供的补充证据三的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。被告赣江公司认为原告刘某某的施工资格证书与其无关；被告钟某某认为原告刘某某的施工资格证书只能证明其个人具备从事建筑施工的个人资格，不能证明与合同有关联。本院认为，原告刘某某的建筑施工资格证书系相关职能部门颁发，其真实性、合法性可以认定，该资格证书可以证明原告刘某某具备从事建筑施工的个人资格，与本案具有关联性，故本院对该份补充证据的真实性、合法性、关联性予以认定。

两原告对被告赣江公司提供的《内部协议书》的真实性、合法性、关联性均有异议。被告钟某某对该份证据的真实性、合法性、关联性没有异议。两原告认为，该《内部协议书》系两被告之间签订的，两原告不清楚该协议的内容。本院认为，两被告之间签订的《内部协议书》违反法律禁止性规定，应认定无效，故本院对该份证据的真实性予以认定，对合法性、关联性不予认定。

两原告及被告赣江公司对被告钟某某提供的第一份证据的真实性、合法性、关联性没有异议，本院予以认定。

两原告对被告钟某某提供的第二份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。被告赣江公司对该份证据的真实性、合法性、关联性没有异议。本院认为，该份证据与被告赣江公司提供的证据相同，故本院的认证意见与前述一致。

两原告及被告赣江公司对被告钟某某提供的第三份证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但两原告对该证据的证明对象有异议。两原告认为，被告赣江公司提交给东郊路改建办请示报告只能说明两被告之间的委托代理关系。本院认为，被告赣江公司写给东郊路改建办的请示报告，其内容是委托被告钟某某作为东郊路房屋投资代建负责人，全权负责东郊路房屋投资代建事宜，该请示报告的真实性已得到两被告及两原告的确认，也与本案具有关联性，但没有证据证明该请示报告已得到东郊路改建办的认可或同意，且被告钟某某个人不具备承包建设工程的资格，故本院对该份证据的真实性、关联性予以认定，对合法性不予认定。

两原告对被告钟某某提供的第四份证据的真实性没有异议，对其合法性、关联性有异议。被告赣江公司对该份证据的真实性、合法性、关联性没有异议。两原告认为，原告涂某某与被告钟某某均不具备承包建设工程施工的资质，该《建房协议书》未实际履行，东郊路E、F建设工程的实际施工人是原告刘某某，履行的是原告刘某某与被告赣江公司签订的《建筑工程施工内部合同》。本院认为，该份证据与两原告提供的第三组证据相同，故本院的认证意见与前述一致。

两原告对被告钟某某提供的第五、六两份证据的真实性、合法性、关联性没有异议。被告赣江公司对该两份证据的真实性没有异议，对其合法性、关联性有异议。本院认为，该两份证据与两原告提供的第一组证据相同，故本院的认证意见与前述一致。

两原告对被告钟某某提供的第七、八两份证据的真实性有异议，对其合法性、关联性没有异议。被告赣江公司对该份证据的真实性、合法性、关联性没有异议。两原告认为，该两张收条上“用于退还保证金”字样既不是原告涂某某书写，也不是财务人员王春兰所写，该款是支付的工程款而不是退还保证金。本院认为，该两张收条系被告钟某某支付原告涂某某工程款15万元的凭证，收条上有原告涂某某的委托人王春兰的签字，可以证明原告涂某某收到被告钟某某15万元工程款的事实，但收条上“用于退还保证金”字样系被告钟某某所写，违背了两原告的意愿，系被告钟某某单方的意思表示，对该部分内容的真实性、合法性、关联性不予认定，故本院对该份证据的部分真实性、合法性及关联性予以认定。

两原告及被告赣江公司对被告钟某某提供的第九份证据的真实性、合法性、关联性没有异议。本院认为，该收条系被告钟某某退还原告涂某某保证金19万元的凭证，可以证明被告钟某某退还原告涂某某保证金19万元的事实，故本院对该份证据的真实性、合法性及关联性予以认定。

两原告对被告钟某某提供的第十份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。被告赣江公司对该份证据的真实性、合法性、关联性没有异议。本院认为，没有证据证明两原告在施工过程中委托被告钟某某代付材料款，且两原告在补充证据中已举证证明已经支付朱圣龙砂石款1万元的原始收据，故本院对该份证据的真实性、合法性及关联性不予认定。

两原告对被告钟某某提供的第十一份证据的真实性、合法性有异议，对其关联性没有异议。被告赣江公司对该份证据的真实性、合法性、关联性没有异议。本院认为，被告钟某某单方制作的东郊路E、F栋付款情况表未得到两原告的认可，且代付材料款的行为未得到两原告的授权或认可，但证据中有关两原告收取工程款的收据已得到两原告的认可，故本院对该份证据中部分证据的真实性、合法性及关联性予以认定。

两原告对被告钟某某提供的补充证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。被告赣江公司认为该份证据与其无关。两原告认为自己从未接到过住户有关房屋质量问题的投诉。本院认为，住户温焜模写给市X路房改办的投诉信，反映的是E栋存在房屋质量问题，投诉信上加盖了东郊路房改办的公章，其真实性应该可以确认，但被告钟某某未提供相关证据证明为住户温焜模修缮房屋支出的维修费用收据，故本院对该份证据的真实性、合法性予以认定，对关联性不予认定。

两原告对被告钟某某提供的补充证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。被告赣江公司表示不清楚。两原告认为自己未委托被告钟某某代付外墙涂某款2万元给罗中亮。本院认为，被告钟某某付给罗中亮2万元外墙涂某款的行为事先未获得两原告的委托或授权，付款后又未得到两原告的追认，故本院对该份证据的真实性、合法性及关联性不予认定。

两原告对被告钟某某提供的补充证据三的真实性、合法性、关联性均有异议。被告赣江公司表示不清楚。两原告认为自己不知房屋维修情况。本院认为，既然两原告承建的东郊路E、F栋工程存在质量问题，被告钟某某应通知两原告按合同约定进行维修，所需费用由两原告承担，但被告钟某某在未通知两原告的情况下，自行维修房屋后要求两原告支付维修费用，显然有失公平，故本院对该份证据的真实性、合法性及关联性不予认定。

两原告对本院调取的市X路改建办出具的《东郊路改建房工程结算》证明材料及市场管理处房产测绘队致市X路改建办的函的真实性、合法性有异议，对其关联性没有异议。两被告对该份证据的真实性、合法性、关联性没有异议。两原告认为，市X路改建办出具的《东郊路改建房工程结算》证明有关E、F栋建筑面积、附属工程的工程价款与鉴定报告不一致，应以鉴定报告为准。本院认为，根据原告刘某某与被告赣江公司签订的E、F栋《建筑工程施工内部合同》总则的约定，合同价款应以被告赣江公司与市X路改建办签订的《建筑工程施工合同》为准，所以E、F栋的建筑面积、附属工程造价、钢筋调差应以市X路改建办及财政审计为准，故本院对该份证据的真实性、合法性及关联性予以认定。

两原告及两被告对本院调取的赣州市财政局基本建设科出具的《东郊路改建房E、F栋结算情况表》的真实性、合法性、关联性没有异议，本院予以认定。

两原告对江西金诚工程咨询有限公司作出《关于赣州市X路E、F栋房屋改建工程造价鉴定报告》所适用的工程预算定额有异议，认为应该适用2000年《江西省建筑工程预算定额》。被告赣江公司没有异议。被告钟某某认为鉴定报告的建筑面积计算有误。本院认为，江西金诚工程咨询有限公司依法接受本院委托所作出的鉴定报告内容真实、程序合法、与本案有关联性，本院予以认定。

本院根据原、被告双方提供的以上证据及本院调查取证的材料、鉴定结论，并结合证据交换、庭审笔录，可以认定以下事实：

2002年8月15日，市X路房改办（甲方）与被告赣江公司（乙方）签订《合同协议书》约定，甲方将东郊路房屋改建工程委托乙方代建，代建包干价为380元／㎡（以实际施工面积为准）。代建项目中的道路硬化、绿化、市政工程、水电费、下水沟及附属工程（挡土墙、闱墙）等费用另外计取。合同还就垫资利息、代建投资利润、开工时间、工期、质量、工程款的支付等相关事项作了约定。同日，被告赣江公司（甲方）与被告钟某某（乙方）签订《内部协议书》约定，因甲方无力全额垫资承建东郊路房改工程，将东郊路房改工程全部委托乙方投资代建，甲方协助乙方办理土地、规划等一切手续，费用由乙方承担；由乙方一次性补偿甲方垫付的拆迁费65万元、办公费5万元；代建工程全部以甲方名义承建，甲方收取乙方工程总造价1.5％的管理费。合同还就代建过程中的债权债务及税费、工程质量、安全生产等相关事项作了约定。同日，被告赣江公司将委托被告钟某某投资代建的事宜以报告形式通知了东郊路房改办。同月30日，被告钟某某（甲方）与原告涂某某签订《建房协议书》约定，由甲方将东郊路房屋改建E、F、D工程发包给乙方承建，承包方式为包工包料，单价一次性包死，以建筑面积包干，包干价为320元／㎡；乙方缴纳甲方履约保证金人民币35万元，此款在完成主体工程量时退还；工程造价采取按实际发生建筑面积包干形式，阳台封闭按全面积结算，附属工程除外，按实计算，承包范围为土建、水电工程（图纸以内）；付款方式为乙方在完成主体工程至三层楼时，七天内支付已完成工程量的70％，以后按月工程量支付70％，工程竣工验收后支付工程总造价的70％，余款在竣工验收后三个月支付98％，全部工程款的1％在一年内支付，剩余1％的工程款在竣工验收后第二年全部付清。合同还就房屋结构、外墙涂某、房屋内部装饰、水电安装要求、工期、工程质量、安全、税费的承担等相关事项作了约定。

2002年10月28日，被告赣江公司（甲方）分别与东郊路房改E、F、D栋项目经理部（乙方）签订《建筑工程施工内部合同》。合同约定，经甲方内部招标、议标，甲方决定由原告刘某某担任E、F、D栋房屋建设项目责任人，罗家桂担任项目经理共同组建工程项目经理部；建筑结构为砖混，建筑面积分别为E栋X㎡、F栋X㎡、D栋X㎡，合同预算造价分别为E栋X.36万元、F栋X.75万元、D栋X.45万元；甲方收取乙方工程总造价1.5％的管理费；工程承包范围、承包方式、工期、质量标准、合同价款、付款办法、奖罚等均依甲方与业主（东郊路房改办）签订的合同为准，合同如有不妥之处，依原合同为准；工程以甲方出面承包，工程项目的一切具体事务由乙方处理；甲方向业主承担法律责任，乙方向甲方负行政法律责任。合同还就双方相关的其他权利义务作了约定。

2003年4月18日，东郊路房改办（发包方）与被告赣江公司（承包方）签订《建设工程施工合同》。合同约定，由发包方将东郊路改建房A、C、D、E、F、G栋发包给承包方承建，砖混结构，建筑面积约x㎡，合同价款为840万元人民币；承包范围为土建、水电安装，工期360天（以开工报告为准）。合同还就双方相关的其他权利义务作了约定。该合同项目经理栏中有原告刘某某的名字，被告钟某某以承包方委托代理人身份在合同上签名。

2004年11月24日，赣州市房地产市场管理处房产测绘队对东郊路改建房E、F栋产权登记面积测绘的结果，E栋面积为3648.01㎡，F栋面积为1955.3239㎡。

本案在审理过程中，经两原告申请，本院依法委托江西金诚工程咨询有限公司对赣州市X路改建房E、F栋工程造价进行鉴定，结论为：1.根据2002年8月15日市X路改建办与赣江公司签订的《合同协议书》、2002年10月28日市X路改建办与赣江公司签订的《建设工程施工合同》、2002年10月28日赣江公司与刘某某签订的《建设工程施工内部合同》的约定，其工程造价业经财政审计结算完毕，可以根据财政审计的结论确定其工程造价。因资料不齐，本公司无法进行重新审核。2.根据2002年8月30日钟某某与涂某某签订的《建房协议书》工程造价为x.8元（E栋建筑面积为3743.73㎡、F栋建筑面积为1982.16㎡）。3.附属工程、设计变更、工程签证造价为x.93元，钢筋调差造价为x.85元。

另查明：1.两原告系合伙关系，原告刘某某是东郊路改建房E、F栋的实际施工人，具备从事建筑施工的执业资格；2.在证据交换中经原、被告双方核对，被告钟某某实际支付两原告工程款为219.2915万元（含履约保证金19万元），代付材料款、维修费x元；3.原、被告对东郊路改建房E、F栋建设工程已竣工并交付使用没有异议；4.市财政局关于东郊路改建房E、F栋面积包干价之外增加部分工程造价（附属工程、设计变更、钢筋调差）审计结论为x.76元。4.东郊路改建房D栋房屋因城市规划变动而取消建设。5.原告在诉讼过程中撤回了对赣州市X路房屋改建工程领导小组的起诉。

本院认为：1.被告赣江公司与市X路改建办签订东郊路改建房A、C、D、E、F、G栋《建设工程施工合同》后，将其中的E、F、D栋建设工程转包给原告刘某某，并以内部工程承包方式与原告刘某某签订E、F、D栋《建设工程施工内部合同》。因原告刘某某不是被告赣江公司的职工，被告赣江公司将E、F、D栋建设工程转包给原告刘某某后，既不参与实际施工，又不参与管理，只是按合同约定收取管理费，双方属工程转包关系，且被告赣江公司的转包行为未征得发包方的同意，属非法转包。根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的应认定无效，所以原告刘某某与被告赣江公司签订的东郊路改建房E、F、D栋《建设工程施工内部合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款，应予支持。故原告刘某某、涂某某要求被告赣江公司按合同约定支付工程款的诉讼请求本院予以支持。被告赣江公司称其与原告刘某某之间没有建设工程施工合同关系的抗辩理由与本院查明的事实不符，本院不予采信。2.关于工程款应该如何结算的问题，依据原告刘某某与被告赣江公司签订的E、F、D栋《建设工程施工内部合同》第一条的约定，合同价款依被告赣江公司与东郊路改建办（业主）签订的合同为准，而被告赣江公司与东郊路改建办（业主）签订的合同包干价为380元／㎡，所以双方应按合同约定结算工程款。3.关于E、F栋的建筑面积应该如何计算的问题，依据原告刘某某与被告赣江公司签订的E、F栋《建设工程施工内部合同》及被告赣江公司与业主东郊路改建办签订的《合同协议书》、《建设工程施工合同》的约定，建筑面积应按设计图纸计算实际施工面积，所以原告刘某某与被告赣江公司结算工程款应按鉴定部门计算的建筑面积为准。4.关于面积包干价之外增加的工程量计价问题，因原、被告双方对市财政局基本建设科出具的有关E、F栋面积包干价之外增加的工程量没有异议，所以应按市财政局基本建设科计算工程价款为准。5.关于原告涂某某与被告钟某某签订的《建房协议书》是否合法有效的问题，依据两被告签订的《内部协议书》的约定，被告赣江公司将东郊路改建房全部建设工程（包括E、F、D栋）委托被告钟某某投资代建，而被告钟某某又将该工程转包给原告涂某某，并收取原告涂某某履约保证金35万元，而东郊路改建房E、F栋的实际施工人并不是原告涂某某而是原告刘某某，原告涂某某不具备承包建设工程的主体资格，所以被告钟某某与原告涂某某之间签订的《建房协议书》实质上是一种工程转包行为，所以依据法律规定同样应该认定无效。依据无效合同的处理原则，因无效合同取得的财产应当予以返还，所以被告钟某某应当将收取的履约保证金35万元返还给原告涂某某（已退履约保证金19万元）。6.关于东郊路改建房D栋的备料损失问题，因根据城市规划修订的需要，市城市规划局要求暂停D栋建设项目，D栋建设工程未实际施工，且两原告提供的购买模板、方料、支撑等凭证不能证明其用途，所以两原告要求两被告承担D栋建设工程备料损失的诉讼请求于法无据，本院不予采信。7.关于垫资利息问题，因原告刘某某与被告赣江公司签订的东郊路改建房E、F栋《建设工程施工内部合同》未就垫资利息进行约定，根据相关法律规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持，故本院对两原告要求被告赣江公司支付垫资利息14.4万元的诉讼请求不予支持。8.关于代付材料款问题，因原告未委托被告钟某某代付材料款，所以被告钟某某擅自代付材料款的行为无效，应由被告钟某某自行向案外人追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第六条第三款、第十六条第一款之规定，判决如下：

一、原告刘某某与被告赣州市赣江建筑安装工程公司签订的市X路改建房E、F、D栋《建设工程施工内部合同》及原告涂某某与被告钟某某签订的《建房协议书》无效。

二、由被告赣州市赣江建筑安装工程公司支付原告刘某某、涂某某市X路改建房E、F栋工程款x.96元［（3743.73㎡＋1982.16㎡）×380元＋x.76元－x元－x元］。

三、由被告钟某某返还原告涂某某履约保证金16万元。

四、上述工程款及履约保证金限被告赣州市赣江建筑安装工程公司、钟某某分别在本判决书生效后10日内付清。如被告赣州市赣江建筑安装工程公司、被告钟某某不能按照本判决书确定的内容及时履行上述给付款项，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

五、驳回原告的其他诉讼请求。

案件受理费x元、实支费2000元，鉴定费x元，合计x元。由原告承担7359元,被告承担x元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省高级人民法院。

审判长常方平

审判员徐军

审判员傅忠

二○○七年八月二十八日

书记员王佳