上诉人（原审被告）廖某某，男，1966年10月出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人张华，江西昌远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘某甲，男，1974年11月出生，汉族，农民，住（略）。
法定代理人刘某乙，男，1954年9月出生，系刘某甲父亲。
委托代理人郑立群，会昌县法律援助中心律师。
委托代理人刘某丙，女，X年X月X日出生，系刘某甲堂姐。特别授权代理。
上诉人廖某某因人身损害赔偿纠纷一案，不服会昌县人民法院（2004）会民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。因会昌县公安局文武坝分局于2003年5月14日以该案涉嫌故意伤害为由立案刑事侦查未终结，本院于2005年6月13日裁定本案中止诉讼。后2008年11月4日，会昌县公安局以无确切证据证明廖某某有伤害他人的行为为由决定撤销该案，本案中止诉讼的事由消除，本院于2008年11月24日恢复本案审理。现已审理终结。
一审法院审理查明，2003年5月14日傍晚，原告刘某甲和同村村民邹光富在外喝酒后，由刘某甲骑摩托车载着邹光富回家。当路过被告廖某某家门口时，刘某甲即停车说要去看一下廖某某是否在家（因过路之事双方原有些矛盾）。当时由邹光富到廖某某屋窗外口呼廖某某，刘某甲即在停车处等候，廖某某和妻子正好在家看电视。廖某某听到邹光富喊他，即用钥匙打开已锁的大门，出到家门口，刘某甲见廖某某出来，即从停车处来到廖某某家门口坪。刘某甲即指责廖某某，双方发生吵口、扭打，并用拳头互相对打，在撕打过程中，刘某甲侧身倒在地上，当时昏迷不醒、呕吐。当晚原告刘某甲被送往会昌县中医院抢救，第二日转至会昌县人民医院手术治疗，后在该院住院治疗51天。在原、被告撕打过程中，被告廖某某手中还拿着刚开过门的钥匙，原、被告扭在一起时，被告廖某某用力甩手时，原告刘某甲发生侧身倒地的情形。原告刘某甲的伤情经医院诊断：1、左颞顶叶基底节区脑挫伤，脑疝形成；2、外伤性蛛网膜下腔出血；3、左颞骨骨折；4、左颞部头皮裂伤，头皮血肿。经法医鉴定为重伤甲级。治疗终结后，原告刘某甲仍左侧肢体偏瘫，神志不清，生活不能自理。经会昌县联合评残小组评定，原告的伤为二级、五级、九级伤残。原告在医院治疗共用去医疗费计人民币x.60元，支付评残费200元。为此，原告刘某甲诉至原审法院请求判令被告廖某某赔偿其医疗费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费等各项损失共x元的90%，计x元。
一审法院认为，原、被告因琐事发生争吵、扭打、互殴，在扭打过程中，造成原告重伤，原告的伤情是原、被告在互相扭打、互殴及被告甩手造成原告侧身倒地中造成的。因此，被告对造成原告的损害赔偿应承担主要民事责任。原告对造成的损害后果也应承担一定的责任。故对原告要求被告赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、评残费、护理费（含治疗终结后护理费）的诉讼请求，依据相关法律规定和双方责任予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第106条第2款、第119条、第131条和《中华人民共和国民事诉讼法》第130条之规定，作出判决：原告刘某甲的医疗费x.6元、误工费724.2元、住院伙食补助费204元、住院护理费1448.2元、评残费200元、残疾赔偿金x.8元、出院后护理费（二级伤残）x.8元，共计x.6元，由被告廖某某承担65%的赔偿责任，计x.54元，限判决生效后一个月内付清。案件受理费3137元，原告负担1097元，被告负担2040元。
上诉人廖某某不服该判决提起上诉称，一、原判认定事实不清。1、原判认定上诉人与被上诉人因琐事发生争吵、扭打、互殴是明显错误的，与事实不符。本案的起因是案外人邹某、刘某为泄愤，花钱请本村地痞邹光富教训上诉人，邹光富又邀集被上诉人，于2003年5月14日晚8点多，在刘某家喝醉酒后到上诉人家，把上诉人叫出来，两人对上诉人进行殴打。2、对被上诉人受伤的经过一审认定：是被上诉人、上诉人在互相扭打、互殴中因上诉人甩手造成，该说法严重违背客观事实。被上诉人受伤的经过是：被上诉人及邹某把上诉人叫出家门后两人各抓上诉人一只手对上诉人进行殴打，令上诉人无法反抗，在这种情况下上诉人只好把双手用力往上一甩，甩开他们后迅速往后山逃跑。半小时后民警到达现场，上诉人才从山上下来。后得知被上诉人受伤，倒在上诉人隔壁家的禾坪上昏迷不醒。二、认定事实的主要依据不足。原判认定被上诉人的伤情是上诉人甩手致其侧身倒地所造成的。对此原判仅凭主观推断，没有任何证据可以证实。上诉人则有充分证据证实被上诉人的伤情不是上诉人造成的。1、从公安机关的调查材料中反映，上诉人甩手时被上诉人虽有倒地的动作，但随后爬起欲拨路边的木桩追打上诉人，说明其倒地后未受伤。2、所有的证人均证实被上诉人是倒在上诉人隔壁家的禾坪上，并非倒在与上诉人纠纷的地点（上诉人屋前）。3、被上诉人系酒后行凶，上诉人逃跑后，被上诉人跑到路边拨木桩时极有可能摔倒受伤。因为有证人证实路边一棵被砍倒的桃树枝上留有血迹。退一步讲，即使被上诉人的伤情是上诉人造成，上诉人也依法不承担民事赔偿责任，因为上诉人的行为是正当防卫行为，没有任何过错。三、原判违反法定程序。1、原审未送达诉讼文书，致上诉人未能出庭参加诉讼，剥夺了上诉的诉讼权利。2、本案尚在刑事侦查阶段，应按先刑后民的原则处理。
被上诉人刘某甲辩称，一、原判认定事实清楚。1、原判查明的事实有：纠纷的起因，上诉人与被上诉人相互斗殴的事实，上诉人甩手的事实，被上诉人侧身倒地的事实和被上诉人重伤的事实。上诉人对互相斗殴，甩手的事实都认可，并对造成被上诉人重伤的因果关系基本认可。不过认为是“正当防卫”。2、上诉人称本案起因是案外人邹某、刘某请被上诉人与邹某教训上诉人一说是毫无事实根据的。事实是因过路的事双方原有矛盾而导致互相斗殴。3、上诉人手拿钥匙，而被上诉人赤手空拳，这种情况下，不可能符合正当防卫的条件。4、上诉人称其甩手时被上诉人虽有倒地动作，但随后爬起欲拨路边的木桩，这一说法前面是正确的，但随后拨桩是毫无事实根据的。上诉人称被上诉人可能摔倒，这是上诉人的猜测，无事实根据。二、原判适用法律正确。三、本案程序合法。
二审经审理查明，会昌县司法技术联合评残小组X年11月9日出具的法医学鉴定书（[2003]会法技医鉴字第X号）载明：检查所见：神清、失语、左手势表达、左颞骨颅骨缺损8×8㎝2左右、凹陷、双瞳等大、伸舌运动无、心肺正常、右上肢肌力0级、右下肢肌力Ⅱ级。分析说明：1、伤者完全运动性失语，2、右侧肢体偏瘫肋力二级以下，3、颅骨缺损≥25㎝2。结论：被评定为二级、五级和九级伤残。会昌县公安局曾分别于2004年7月8日、2005年7月26日和2008年1月15日对刘某甲进行了询问，本院亦于2008年11月25日对其进行询问。刘某甲在接受询问时均能用简短的语言或手势作出积极反映并表达意思，无神志不清之症状，能坐立，自理吃饭等，行走虽有不便，但尚能自行行走。二审期间，上诉人曾于2005年4月29日申请对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定。恢复诉讼后，上诉人表示撤回该申请，不再要求对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定。
二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：民事诉讼中，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，应当结合案件的情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，虽然没有证据可直接证明上诉人的行为致伤被上诉人，但上诉人对其与被上诉人及案外人邹光富发生揪扭、揪扭时上诉人手中拿了钥匙、甩手，被上诉人曾倒地、被上诉人伤后昏倒在地、揪扭过程中邹光富受伤离开后无其他人在场等事实均已自认。另2003年8月19日会昌县法院和公安局《关于刘某甲损伤的法医学鉴定书》的结论为“伤者刘某甲系左侧头部受钝性外力作用致严重颅脑损伤，属重伤甲级。基于以上根据，被上诉人主张其所受伤害为上诉人所为。而上诉人则以被上诉人虽有倒地动作但随后立即爬起拨路边的木桩和被上诉人不是倒在纠纷现场而是倒在上诉人隔壁家的禾坪上及路边桃树枝上有血迹为根据，主张被上诉人在拨木桩时摔倒受伤。本院认为，综合分析双方所主张事实的依据，根据日常生活经验，被上诉人所受伤害系上诉人行为所致的盖然性要明显高于被上诉人拨木桩时自己摔伤的可能。故原审判决认定上诉人致伤被上诉人的事实并无不当。因此，上诉人对被上诉人的损害后果应当承担民事赔偿责任。但本案纠纷系由被上诉人的错误行为引起，且被上诉人先动手殴打并抓住上诉人的手，因此，被上诉人应自负一定责任，可以减轻上诉人的赔偿责任。对此，原判酌定上诉人承担65%的赔偿责任，被上诉人自负35%的责任亦无不当。关于送达问题，2004年3月28日，上诉人所在村委会已书面证明上诉人下落不明，故原审法院依据民事诉讼法的相关规定予以公告送达有关法律文书并无不当。因此，上诉人的上诉人理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3137元，由上诉人廖某某承担。
本判决为终审判决。
审判长曾军
代理审判员胡碧华
代理审判员郭海平
二○○八年十二月三日
书记员宋玉玲
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