上诉人（原审被告）严某某，男，1953年11月出生，汉族，农民，住（略）。
上诉人（原审被告）陈某某，男，1969年6月出生，汉族，农民，住（略）。
两上诉人的共同委托代理人邓小林、尹建华，江西宋城律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）李某甲，女，1940年12月出生，汉族，农民，住（略）。系死者张葆柚之母。
被上诉人（原审原告）胡某某，女，1972年12月出生，汉族，农民，住（略）。系死者张葆柚之妻。
被上诉人（原审原告）张某乙，女，1994年11月出生，汉族，学生，住（略）。系死者张葆柚之女。
被上诉人（原审原告）张某丙，男，2001年11月出生，汉族，学生，住（略）。系死者张葆柚之子。
被上诉人张某乙、张某丙的法定代理人胡某某。
上述四被上诉人的共同委托代理人张某丁，男，1968年10月出生，汉族，住（略）。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）李某戊，男，1974年6月出生，汉族，司机，住（略）。
委托代理人马达远，江西腾龙律师事务所律师.特别授权代理。
上诉人陈某某、严某某因雇员人身损害赔偿纠纷一案，不服江西省上犹县人民法院（2008）上民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告李某戊位于上犹县X镇茶亭树竹林坝的新建房屋第一层施工结束后，刚经过一个星期，被告李某戊就准备第二层施工。于是在2008年6月23日请被告陈某某、严某某进行放线，并商量了由被告陈某某、严某某承包房屋建设有关事项，由被告李某戊按每平方米25元的单价将房屋承包给陈某某、严某某。因人手不够，为更快达到竣工目的，被告李某戊让陈某某、严某某多请几个泥水师傅共同做工。陈某某、严某某就通过胡某平联系上张葆柚，邀请张葆柚到李某戊的建筑工地做工，并告知：按师傅每人每天60元、副工每人每天30元计算工钱，李某戊还每天提供午餐一顿。于是张葆柚就带着妻子胡某某一起到工地做工，张葆柚为师傅进行砌墙，胡某某为副工。严某某由于在其他地方还有工程尚未结束，所以放线后就没有再到李某戊的建筑工地做工。李某戊在建筑工地没有设置任何安全保护措施，也没有提供安全防护设备给施工人员。2008年7月6日下午3时半左右，张葆柚站在第二层房屋的厨房无烟灶台水泥预制板上砌无烟灶台上方墙体时，由于无烟灶台预制板依托的模板支撑力度不够，使得无烟灶台水泥预制板连同上方的墙体一起被撬翻，导致张葆柚摔倒在地。陈某某立即与李某戊联系，一起将张葆柚用救护车送往中医院，张葆柚经抢救无效死亡。李某戊交纳抢救费用84.70元。当天，办理丧葬事宜，李某戊支付金海酒家餐费446元。2008年7月7日，经上犹县公安局鉴定，张葆柚系因高坠致颅脑闭合性损伤死亡。李某戊交纳尸检费用1000元。事故发生后，被告李某戊分别于2008年7月8日、10日共支付了x元赔偿金给张葆柚的家属，张葆柚之兄张某丁出具了两张收据交李某戊收执。
另查明，张葆柚出生于1971年10月13日，农村户籍。由其扶养的人有原告李某甲、张某乙、张某丙。李某甲共有6个子女，均已成年。
根据张葆柚为农村户口，主要在农村居住、生活的事实和办理丧葬事宜所需及其家属的实际情况，确定因张葆柚死亡造成的损失有：1、丧葬费9200元（1533.3元×6月）；2、死亡赔偿金x元（4098元×20年）；3、被扶养人生活费x.23元[母亲李某甲6488.06元（2994.49元×13年÷6人）＋女儿张某乙7486.23元（2994.49元×5年÷2人）＋儿子张某丙x.94元（2994.49元×12年÷2人）]；4、办理丧葬事宜支出的合理费用酌定为1000元。上述四项共计x.23元。
原审法院认为，关于当事人之间的法律关系，被告李某戊提交证据的证明力大于被告陈某某、严某某提交证据的证明力，即确认李某戊与陈某某、严某某提交证据的证明力，据此认定李某戊与陈某某、严某某之间形成了承揽合同关系，陈某某、严某某与张葆柚之间形成了雇佣关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告李某戊以包工不包料的方式将房屋承揽给被告陈某某、严某某，被告李某戊就应承担相应的安全保障义务，却没有采取任何安全防范措施，而且选任不具有建筑资质的陈某某、严某某为承揽人，所以被告李某戊存在重大过错，应承担相应的赔偿责任，酌定其承担60%的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，雇员张葆柚在为李某戊建房屋砌墙时摔伤颅脑导致死亡，雇主陈某某、严某某应承担赔偿责任，酌定其承担30%的责任。张葆柚在施工时未佩戴安全帽，并且明知无烟灶台水泥预制板依托模板支撑力度不够，浇灌的水泥预制板还不牢靠，如果踩踏可能会发生安全事故，却未尽足够的安全注意义务摔致特重型颅脑损伤而死亡，其本人存在重大过失，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，酌定由其自负10%的责任。张葆柚的死亡给其家属造成了巨大的精神痛苦，对原告要求赔偿精神抚慰金的请求予以支持。结合当地的实际情况和被告的承受能力，酌定其精神抚慰金为x元，由被告李某戊承担6700元，由被告陈某某、严某某承担3300元。被告李某戊在事故发生后已经支付给张葆柚家属的x元赔偿款和事故发生当天因办理丧葬事宜支付给金海酒家的餐费446元，合计x元，应予抵扣相应赔偿款。李某戊支付的抢救费用84.7元、尸检费1000元，由于没有计算在原告的损失中，因此不予抵扣。被告李某戊主张模板承包人朱伦洪在装模过程中存在过错，申请追加其为被告，因其法律关系不同，故不追加其为本案当事人，被告可在承担赔偿责任后，另行主张权利。据此，原审法院经审判委员会讨论，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条、《中华人民共和国民法通则》第131条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条、第10条、第11条、第17条、第18条、第27条、第28条、第29条之规定，作出如下判决：一、丧葬费9200元，由被告李某戊赔偿60%即5520元、被告陈某某和严某某赔偿30%即2760元给原告；二、死亡赔偿金x元，由被告李某戊赔偿60%即x元、被告陈某某和严某某赔偿30%即x元给原告；三、被抚养人生活费x.23元，由被告李某戊赔偿60%即x.74元、被告陈某某和严某某赔偿30%即9582.37元给原告；四、办理丧葬事宜支出费用1000元，由被告李某戊赔偿60%即600元、被告陈某某和严某某赔偿30%即300元给原告；五、精神损害抚慰金x元，由被告李某戊赔偿6700元、被告陈某某和严某某赔偿3300元给原告；六、驳回原告其他诉讼请求。前述一至五项限在判决生效后一个月内履行完毕，被告李某戊已经支付的x元可抵扣其应负担的赔偿款。案件受理费5178元，由原告承担3000元、被告李某戊承担1452元、被告陈某某和李某戊承担726元。
上诉人严某某、陈某某不服该判决提起上诉称，一、上诉人与被上诉人李某戊之间是雇用关系。两上诉人受房主李某戊雇用，不包工不包料，只是自带泥刀等简单的劳动工具，为李某戊建房做点工。两上诉人和受害人张葆柚一样都是在建筑工地上做泥工的师傅，由李某戊按60元/日发给工资，并由其提供一顿中饭。对此有充分而直接的证人证明，且对方利害关系人对证人证言中的实质性问题并无有力的反驳。二、一审对有争议的关键事实不查清，草率下判。本案中陈某某、严某某的赔偿责任的确定关键在于查清受害人张葆柚是受李某戊雇用还是受上诉人雇用。对于这一关键事实，一审中在有证据证明的情况下，不利用证据规则对证据作出取舍判断。仅依据原告的陈某和被告李某戊的举证认定上诉人与李某戊之间是承揽合同关系，受害人与上诉人之间是雇用关系。一审忽略了原告的陈某，只听信被告的陈某，更忽略了原审被告是利害关系人。一审对与本案无利害关系第三人作出的可作为直接证据的证言没有确认。因此，要求改判上诉人不承担责任。
被上诉人李某戊答辩称，一、李某戊与陈某某、严某某之间形成的是承揽关系。陈某某、严某某主张其与李某戊之间是雇用关系，是没有事实和法律依据的，也是不合情理的。公安机关调查陈某某、李某戊、朱伦洪、胡某某和李某戊一审的代理人调查严某源、徐能铣的笔录，足以证实李某戊建房以每平方米25元的单价包给了上诉人陈某某、严某某承建。陈某某、严某某承包后，其工作具有独立性，李某戊所需的是工作成果，而不是劳动过程，并按其完成的工作成果计酬。因此，其关系是承揽关系。二、陈某某、严某某与死者张葆柚之间形成了雇用关系，应承担相应的赔偿责任。陈某某、胡某某在公安机关的陈某足以证明张葆柚由两上诉人雇请，报酬也由其支付，张葆柚在上班过程中也受两上诉人控制和监督，两上诉人与其形成了雇用关系。三、原判在实体处理上明显失当。一是原判认定被扶养人生活费为x.23元，与事实和法律不符，超过了上一年度农村居民人均生活消费支出，应当纠正。二是李某戊只在选任方面存在一定的过失，其责任是次要的，原判确定其承担60%的责任，明显不当。三是结合各方的过错程度和原判认定的精神损害抚慰金的数额，原判由李某戊承担6700元的精神抚慰金明显偏高。因此，要求对原审确认两上诉人应承担相应赔偿责任的判决予以维持，对实体处理明显不当的依法予以纠正。
被上诉人李某甲、胡某某、张某乙、张某丙未提交书面答辩状。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，关于陈某有、严某某与李某戊在本案中是否为承揽关系以及陈某有、严某某与张葆柚是否为雇用关系的事实认定问题是上诉人上诉的焦点。对此双方在一审时各自提交了相应证据，但均无直接证据证明其所主张的事实。在此情况下，原审法院依据民事案件高度盖然性证明标准的证据规则，根据双方当事人的陈某和证人证言，结合当地建房的习惯做法等实际情况，确认李某戊提交的证据的证明力大于陈某某、严某某提交证据的证明力，并据此认定本案所涉的李某戊房屋建设工程由陈某有、严某某以包工不包料的形式承建，并由陈某有、严某某雇请张葆柚为泥工的事实并无不当。陈某某、严某某作为雇主对雇员张葆柚在从事雇佣工作中遭受伤害造成的损失应当承担赔偿责任。但张葆柚在施工过程中疏忽大意也存一定过错，因此可以抵消雇主的部分责任。而李某戊将建筑工程发包给无资质的个人承建存在选任不当的过错。同时，因其以包工不包料的形式发包，所以对施工安全仍负有提供安全施工条件等安全保障义务，但其既未对模板的安装进行验收，也未提供相应的施工安全保护措施，故还存在未尽必要的安全保障义务的过错，因此，应承担本案的主要责任。所以，原审判决对本案各方当事人责任的划分亦无不当。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。至于李某戊提出的被扶养人生活费计算有误的问题，因其未提出上诉，视为服从原审判决。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第1项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受费831元，由上诉人严某某、陈某某共同承担。
本判决为终审判决。
审判长曾军
代理审判员李某
代理审判员田先德
二○○九年四月九日
书记员宋玉玲
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