江西省赣州市中级人民法院
刑事裁定书
（2005）赣中刑二终字第X号
原公诉机关信丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，待业，住（略）。因涉嫌犯盗窃罪，于2004年10月16日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。
原审被告人彭某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯盗窃罪，于2004年10月16日被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。
信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控被告人廖某某、彭某某犯盗窃罪一案，于2005年3月2日作出（2005）信刑初字第X号刑事判决。原审被告人廖某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷认为，本案事实清楚，不需要开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2004年9月29日凌晨2时许，被告人廖某某、彭某某密谋后骑乘一辆摩托车，来到信丰县工业园强业机械厂门口地段。发现停放该处的一辆蓝色尖头无牌照“东风”翻斗车后，便由彭某某望风，廖某某用事先准备好的钢丝钳、螺丝刀等工具撬开该车驾驶室的电门锁，对接线路后将汽车发动。尔后，彭某某驾驶摩托车在前开路，廖某某驾驶汽车在后跟随，将车开至章贡区X镇。次日早上7时许，二被告人以伪造的“陈某明”身份证将该车销赃于该镇的“南方报废汽车回收公司”店主刘某某，获赃款x元。赃款被二被告人平分、挥霍。经物价部门鉴定，被盗汽车价值9900元。
二、2004年10月4日凌晨2时许，被告人廖某某、彭某某骑乘摩托车来到信丰县X镇同益市场对面一空坪处，采取上述同样方法将被害人杨某乙停放在该处的一辆蓝色尖头无牌照“东风”加长车盗走，并于当晚以伪造的“曹小明”身份证将该车销赃于章贡区X镇“南方报废汽车回收公司”店主张某某，获赃款x元。赃款被二被告人平分、挥霍。经物价部门鉴定，被盗汽车价值9600元。
三、2004年10月12日凌晨2时许，被告人廖某某、彭某某驾驶租赁的“桑塔纳”小轿车来到信丰县X镇X路中心广场桥边空坪上，采取上述同样方法将被害人陈某某停放在该处的一辆蓝色尖头无牌照“东风”翻斗车盗走，并于次日以伪造的“曹小明”身份证销赃于章贡区X镇“南方报废汽车回收公司”店主王票驯，获赃款9800元。经物价部门鉴定，被盗汽车价值x元。
四、2004年10月13日凌晨2时许，被告人廖某某、彭某某驾驶租赁的“桑塔纳”小轿车来到南康市路福国际服装城对面路段，采取上述同样方法将被害人蔡某某停放在该处的一辆蓝色尖头“东风”翻斗车盗走，藏匿于章贡区X镇X村牛鸭山。案发后，该车被追回并发还被害人。经物价部门鉴定，被盗汽车价值9800元。
五、2004年10月13日凌晨3时许，被告人廖某某、彭某某盗窃被害人蔡某某的“东风”汽车后，在返回南康市途中，采取上述方法将被害人罗某停放在该市东山办事处坪岭村幼儿园边的一辆蓝色尖头无牌照“东风”翻斗车盗走，藏匿于信丰县X村路丰田水泥厂北侧山脚下的一空坪处。案发后，该车被追回并发还被害人。经物价部门鉴定，被盗汽车价值x元。
破案后，从被告人廖某某、彭某某身上收缴赃款x元并退还被害人。
以上事实，被告人廖某某、彭某某在一审开庭审理过程中供认不讳，并有被害人杨某甲、杨某乙、陈某某、蔡某某、罗某某陈某，证人王票训、刘某某、张某某等人的证言，提取的螺丝刀、钢丝钳、假身份证等作案工具，提取笔录、扣押清单、失主出具的领条、刑事摄影照片以及物价部门出具的价格鉴定结论等证据证实。
2004年10月16日凌晨2时许，被告人廖某某、彭某某共骑一辆摩托车去陈某广场和火车站等地踩点欲再次盗窃，因未找到目标便返回旅行睡觉。公安人员发现二被告人形迹可疑后，将其带回警务区讯问，二被告人交待了盗窃五辆汽车的情况。该事实有二被告人在公安机关的供述以及公安机关出具的证明材料证实。
原审法院认为，被告人廖某某、彭某某采取秘密方法盗窃公私财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。被盗的五辆汽车均是由被告人廖某某动手撬车、对接线路、启动发动机后将车开走，被告人彭某某在旁边望风。应该说在盗车过程中，廖某某所起的作用要比彭某某更大。但廖某某、彭某某是密谋犯罪，且共同联系销赃，平分赃款。二被告人是既有分工，又有合作，不宜区分主从犯。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行的，应当视为自动投案。因此，应当认定二被告人具有投案自首情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十七条第一款的规定，以盗窃罪判处被告人廖某某有期徒刑八年，罚金5000元；以盗窃罪判处被告人彭某某有期徒刑六年，罚金9000元。
廖某某上诉提出，一审法院认为对他与彭某某不宜区分主从犯，所以他和彭某某属于同等责任。然而彭某某被判处有期徒刑六年，他却被判处有期徒刑八年。请求二审法院作出公正判决。
二审查明的事实、证据与一审的认定一致。
本院认为，一审法院以上诉人廖某某与原审被告人彭某某在共同实施盗窃犯罪中均起了主要作用为由，认定二人均是主犯并无不当。认定二人均为主犯，并不绝对意味着应当对二人判处相同的刑罚。根据《中华人民共和国刑法》第六十一条的规定，对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度予以判处。本案中，上诉人廖某某与原审被告人彭某某虽然都是主犯，但是廖某某的犯罪情节较彭某某为重，一审法院对其判处比彭某某更重的刑罚符合法律规定。
原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长杨某
审判员张春明
审判员郭卫真
二○○五年四月十三日
代理书记员周振宁
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