山西省高级人民法院
民事判决书
(2001)晋民一终字第X号
上诉人(原审被告)河津市209国道建设指挥部。
负责人薛某，系指挥部领导组组长。
委托代理人柴淑萍，山西省龙门律师事务所律师。
上诉人(原审被告)河津市人民政府。
法定代表人刘某，系政府代市长。
委托代理人杨军，山西省龙门律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)王某，男，1944年1月出生，汉族，运城地区X路分局退休职工，现住（略）。
委托人代理人王某军，男，1972年9月出生，系王某之子。
原审第三人中国第十三冶金建设公司工程技术公司。
负责人郑某，系公司经理。
委托代理人张应民，山西省河东律师事务所律师。
上诉人河津市209国道建设指挥部、河津市人民政府因债务纠纷一案，不服运城地区中级人民法院(2000)运中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河津市209国道建设指挥部(下简称指挥部)委托代理人柴淑萍、上诉人河津市人民政府(下简称市政府)委托代理人杨军、被上诉人王某委托代理人王某军、原审第三人中国第十三冶金建设公司工程技术公司(下简称十三冶技术公司)委托代理人张应民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，市政府对209国道河津段进行拓宽改建时，十三冶技术公司是改建施工的总包单位。因十三冶技术公司无法按期竣工，同意将路面施工的部分任务分包给其他工程队。王某应指挥部副总指挥、当时分管工程的李思科副市长之邀，帮忙干部分活加快工程进度。李副市长要求王某将运城公路分局三处的机械设备调来以保证工程质量，并口头承诺工程款由指挥部比照铁十七局和省局一公司与十三冶技术公司所签合同标准计价。王某于1997年5月26日调集运城公路分局三处的机械设备在796K至797K标段路面进行施工。在施工过程中，指挥部在直接预付王某部分款项后提出须以单位名义领款。王某遂借用河津市市政工程处的公章领取预付款。王某在施工长1621米路面期间先后从指挥部及十三冶技术公司领走工程预付款16笔计（略）元，借款4000元，从十三冶技术公司领走水泥2140吨，价值（略）元，合计（略）元。王某与指挥部虽然没有签订书面合同，但双方已达成了口头合同并已履行完毕的事实应予认定。王某的施工主体资格虽有一定问题，但因是按指挥部要求进行的施工，并已按指挥部条件调用了运城公路分局三处的机械设备和技术力量，所修路段工程质量优良且已使用数年。209国道河津段改建完工后已交市政府管理、使用和收益，指挥部不具备法人资格，故应由指挥部和市政府共同承担付款义务。十三冶技术公司对王某和指挥部口头约定承建工程之事实不仅未提异议，且供给了王某部分施工材料，故工程款由指挥部和市政府给付，再由指挥部和市政府与十三冶另行处理。故判决，河津市209国道建设指挥部与河津市人民政府共同给付王某工程款（略）.92元及利息(利率按每日万分之四计算，2000年4月15日算至款付清之日止)。
一审判决宣判后，指挥部和市政府不服，提起上诉。其上诉的主要事实和理由：一、一审程序违法。指挥部将209国道改建工程全部发包给十三冶技术公司，后十三冶技术公司又将少部分工程分包给河津市政工程处，王某作为该工程处施工人员不具备原告资格；王某依法应当出具证实自己可以作为原告的证据却未举证，一审法院为王某收集证据程序违法；王某诉请的是拖欠工程款，却未能出示欠款证据，而是向法庭出具了单方面的预算单。王某诉称的这一工程款，至今尚未决算，一审法院也未委托监理部门决算，不能以审代算；本案当事人的权利义务关系并不明确，一审法院裁定先予执行明显违法。二、一审判决认定事实方面问题。209国道改建工程全部承包给十三冶技术公司，后在十三冶技术公司的同意后，才将796－797标段分包给河津市政工程处。在分包前虽然李副市长找的王某，但要求运城公路分局三处承建，王某从未以个人名义施工也未以个人名义领取过款项；一审判决认定，河津市209国道指挥部的副指挥李思科口头承诺工程款由指挥部支付，施工单价与铁十七局和省局一公司与十三冶所签订合同的标准一样计算，这是王某的一面之词，没有一份证据证实，也未得到上诉人的认可；一审时王某诉请的欠款数额没有定数，法庭判决认定拖欠（略）.92元缺乏证据；一审认定十三冶技术公司为总承包单位，意味着王某施工队是分包，王某施工队首先应同十三冶技术公司决算，判决二上诉人直接支付王某工程款自相矛盾。三、一审判决与法不符。河津市209指挥部是一个具有收费站的经济实体，具有独立承担209国道改建工程民事责任的能力，一审将市政府追加为被告并判决承担责任违法；王某不具备承包工程的资格，以个人名义承揽此项工程，合同无效，王某要求延期付款利息及违约金的请求不应得到支持。
王某辩称，在209国道施工是指挥部领导主动要求的，且已有口头承诺，要求将运城公路分局三处的机械设备和技术力量用上，已按约履行，所施工标段工程优良，公路分局三处已证明209国道施工非三处行为，河津市政工程处负责人认可王某借章领款，否认了工程处参与过209国道改建工程行为。现指挥部、市X路段已使用数年，不能以未经决算为由阻止权利人依法主张权利。十三冶技术公司述称，王某的诉讼主体资格不合法，施工初期技术公司与王某虽没有发生过关系，后来指挥部将该业务划归我公司管辖，如果口头合同有效，我公司履行了一定的施工管理义务，应当收取相应的管理费。
经审理查明，河津市人民政府根据山西省公路局(1995)晋公字第X号文对209国道河津段进行拓宽改建时，成立了河津市209国道建设指挥部，十三冶技术公司为该项目施工的总包单位。由于十三冶技术公司施工进度缓慢，无法按合同约定日期竣工，遂同意将路面施工的部分任务由其他工程队完成。1997年5月15日，指挥部副总指挥、市政府分管工程的李思科副市长找到王某，要求调用运城公路分局三处的机械设备，组织技术过硬的施工队伍在六月底拿下一公里路面的施工任务。5月20日，王某调用了运城公路分局三处的路面施工机械设备和技术力量，正式投入施工。但双方没有签订书面合同。王某称，李副市长当时口头承诺工程款由指挥部支付，施工单价与铁十七局和省局一公司与十三冶技术公司所签合同的标准计算。指挥部代理人以王某施工执行合同施工单价没有依据不予认可。在王某施工过程中，1997年7月10日、8月13日，指挥部以转帐支票通过建设银行河津市支行付王某3万元、4万元。后提出王某不能以个人名义领款。王某遂借用河津市市政工程处的公章领取预付款，领款后为指挥部所书收据上收款人石红梅为王某的儿媳。指挥部在支付39万元后将该笔业务转至十三冶技术公司，王某又从十三冶技术公司名下领取了部分款项，对此，十三冶技术公司代理人庭审中予以承认。据此，王某在施工期间共领走预付款十六笔计款（略）元，借款4000元；从十三冶技术公司领走水泥2140吨，价值（略）元，以上合计（略）元。对此，指挥部、王某、十三冶技术公司均无异议。
根据当事人的认可和一审法院查明情况，王某在209国道施工路面长度为1621米。由于工程交验后一直没有决算，一审时王某向法庭出具了预算书以主张权利，一审法院根据铁十七局与十三冶技术公司所签合同的单价标准核定王某施工路段造价为（略）.88元。十三冶技术公司述称，王某所施工程应承担护路费1000元、验收实际支出费2950元、工商费7032.96元。
二审过程中，因指挥部、市政府提出该路段尚未决算和一审法院的以审代算问题，故在征询指挥部、市政府代理人、王某意见的情况下，王某向我院提出鉴定申请，本院于2001年5月14日委托山西方华会计师事务所对王某施工的209国道河津段769K＋150－－797K＋871段工程造价进行了鉴定，鉴定报告根据本案的实际情况作出了两种鉴定结论，第一种以十三冶技术公司与铁十七局第三工程处签订的合同为参照依据，核定该路段工程造价金额为（略）元；第二种以公路工程预算定额为依据，核定工程造价金额为（略）元。2001年6月11日，我院在收到鉴定报告后，组织当事人进行了质证。
一审法院在审理期间，对原河津市市政工程处负责人刘某民询问时，刘某民承认王某是用工程处的章领的钱，市政工程处并没有揽活。2000年8月11日，对运城公路分局三处处长裴少军进行询问时，裴少军述称三处从未在209国道河津段施过工，并以单位名义向法院提交了证明。2000年8月16日，在对原209国道建设指挥部副总指挥李思科问话时，李思科承认当时为了赶进度、保质量，经集体研究，监理审查资格，又找了几个工程队分段修路。关于工程单价，他当时同意按铁十七局的标准对待。2000年8月14日，一审法院对原209国道建设指挥部办公室主任孟群发询问时，孟群发述称是王某施的工，约定工程价格与铁十七局和省建一公司的标准对待属实。
209国道改建竣工后，即行使用。河津市人民政府于1998年元月1日成立了河津市交通局209国道上米收费站对通行车辆进行收费，所收车辆通行费统一交由河津市财政局作为预算外收入，并由河津市人民政府统一支配使用。
以上事实，有铁十七局与十三冶技术公司签订的施工合同，一审法院对指挥部副总指挥、原河津市副市长李思科、指挥部原办公室主任孟群发的调查笔录，一审法院对运城公路分局三处处长裴少军、原河津市市政工程处负责人刘某民的调查笔录、指挥部付王某的转帐支票、山西方华会计师事务所鉴定报告以及当事人在一、二审庭审时的陈述为证。
本院认为，王某与指挥部虽然没有签订书面合同，但指挥部主要负责人对当时协商的有关情况已作了认可，应认定该口头合同的效力。王某在按约组织施工后，应当享有获得报酬的权利。首先，王某的诉讼主体资格问题。应当承认，公路法规对承建公路工程的主体资格有一定的限制。但本案中王某进行施工是指挥部集体研究后，为保证工期、质量而实施的应急措施，是为指挥部利益而为的法律行为。王某应指挥部的要求进行施工，指挥部的行为性质应为法律上的要约邀请，经过双方协商即要约、承诺，双方达成了一致意见，体现了民法的自愿原则，理应得到法律的维护。王某作为公路分局职工调用运城公路分局三处的机械设备和技术力量进行施工与公路分局三处施工并无本质区别。在领取预付款过程中，因指挥部提出不能直接付个人款的要求，王某又借用河津市市政工程处名义领取，不能据此认定施工人为河津市市政工程处，对此，工程处负责人刘某民已作了确定的说明。运城公路分局三处及处长裴少军对209国道施工也讲得明确。现在，209国道经改建后早已使用，运城公路分局三处、河津市市政工程处没有履行过任何合同义务，自然不享有向指挥部索要工程款的权利。王某实际以个人身份施工，应有依法获得报酬的权利。其次，王某诉请拖欠工程款的证据问题。指挥部、市政府、十三冶技术公司对王某施工路段的数量、已付工程款、工程质量均无异议，但一直声称工程未决算，而未决算的责任应该在指挥部，因为209国道在1997年改建完工后已投入使用且经有关部门批准后确定为商品路。自工程交验合格后，指挥部就负有及时决算的义务，而实际并未履行。王某在起诉时因没有欠款具体数额的认定便以自己的预算书为据请求支付虽不确切，但应当允许。一审法院在案件审理过程中为查清事实向有关部门和证人取证，应当允许，但应考虑当事人能否取证、所取证据对案件的影响程度且应当有当事人的申请。当事人的权利义务关系是从民事法律行为发生之时产生的。而非从决算之日发生的，故未经决算并非不能诉讼。正是基于一审判决认定欠款数额的来源及当事人的异议，我院二审时，经当事人申请，我院委托有关部门对王某所施工路段的工程造价进行了科学鉴定，并由当事人质证。第三，关于王某施工的单价计算依据。本院认为河津市209国道建设指挥部原副总指挥、河津市副市长李思科的陈述至为关键，作为当时209国道指挥部的主要负责人和具体经办人，完全承认施工单价与铁十七局和十三冶技术公司所签合同的标准一样计算，起诉时虽是王某的一面之词，但在庭审中得到指挥部的认可，应当视为当事人对合同单价无异议。而且在本院审理时委托有关部门所作的工程造价鉴定，如以定额为依据计算，总价值则高于口头约定比照铁十七局与十三冶技术公司的合同定价，为保护指挥部的合法权益，以口头约定价格计算王某施工工程单价并无不妥。第四，关于209国道施工的总包与分包问题。法院审理过程中，认定十三冶技术公司为总承包单位是符合客观实际的。但正是由于十三冶技术公司无法按合同约定工期完成，指挥部才征得十三冶技术公司的同意，独立地将部分工程交由其他工程队来完成，这从指挥部直接向王某付款的事实可得证明。只是在付了部分款项后，指挥部才将有关事宜转由十三冶技术公司处理，且十三冶技术公司也只是起了记帐员的作用，对此，十三冶技术公司代理人在庭审中也已承认。至于指挥部将部分工程分包问题，如果未经十三冶技术公司同意，十三冶技术公司将会以违约为由与指挥部产生纠纷，而实际并未如此。故指挥部的分包是对原合同的部分变更，经变更后的合同履行并不影响原合同的主体效力。第五，河津市人民政府的主体地位问题。209国道建设指挥部是为改建209国道由市政府批准从事成立的临时机构，其职能就是代表政府全权处理209国道建设施工及协调事宜。指挥部没有独立的经费来源和财产，所有经费都是根据工程进展的需要由市政府拨入而又转付出去的，其成员也均来自有关部门人员的兼职，没有独立承担民事责任的能力。而且209国道改建完工后，直接受益人为市政府而非指挥部，故一审追加河津市人民政府为当事人并无不妥。第六，其他方面的问题。其一，王某与指挥部口头合同的效力。王某在与指挥部口头协商，就施工问题达成一致后，完全按约定进行了施工，对工程质量指挥部也未提出任何异议，该合同的履行不存在民法通则和合同法中有关无效的条款。故该口头施工合同应属有效。其二，十三冶技术公司述称的王某承担的护路费、验收实际支出费、工商费等。依照法律规定，因十三冶技术公司没有独立进行诉讼请求，人民法院不应审理。但考虑到王某施工确没有支出该笔实际应当支出的费用，虽然口头合同没有约定，但应视为合同的附随义务。对此项费用的负担，在一审判决后，王某也未提起上诉。二审法院委托有关部门作的鉴定报告，无论是比照铁十七局与十三冶技术公司合同价格计算，还是按国家定额计算，争议路段的工程造价都超出一审法院确定的工程造价，本应以鉴定报告确定的一种结论认定欠款数额，但因王某在一审宣判后未向我院提起上诉，超出一审判决之外的工程价款本院不予认定。原判认定的事实清楚，证据充分。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费（略）元，鉴定费5万元，由河津市209国道建设指挥部、河津市人民政府共同负担。
本判决为终审判决。
审判长王某胜
代理审判员白险峰
代理审判员徐玉厚
二○○一年六月二十五日
书记员刘某辰
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