原公诉机关南康市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，中共党员，原系南康市X街道办事处莲花村党支部书记，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2008年3月6日被刑事拘留，同年3月13日被取保候审，同年8月29日被逮捕，现羁押于南康市看守所。
辩护人谢某乙，南康市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）饶某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，原系南康市X街道办事处莲花村委会主任，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2008年8月29日被逮捕，现羁押于南康市看守所。
上诉人（原审被告人）曾某丙，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，中共党员，原系南康市X街道办事处莲花村委会会计，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2008年3月7日被取保候审。因涉嫌犯贪污罪，同年8月29日被逮捕，现羁押于南康市看守所。
辩护人陈某某，江西文峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢某丁，女，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，中共党员，南康市人大代表，原系南康市X街道办事处莲花村妇女主任兼出纳，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2008年8月29日被逮捕，现羁押于南康市看守所。
辩护人谢某戊，江西文峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢某己，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，中共党员，原系南康市X街道办事处莲花村委会治保主任，家住（略）。因涉嫌犯贪污罪，于2008年8月27日被逮捕，现羁押于南康市看守所。
辩护人曾某庚，江西文峰律师事务所律师。
南康市人民法院审理南康市人民检察院指控原审被告人谢某甲、饶某某、曾某丙、谢某丁、谢某己犯贪污罪一案，于2008年9月23日作出（2008）康刑初字第X号刑事判决。原审被告人谢某甲、饶某某、曾某丙、谢某丁、谢某己不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人的主体身份
被告人谢某甲于2002年12月至2008年7月10日任南康市X街道办事处莲花村党支部书记；被告人饶某某于2002年12月至2005年12月任南康市X街道办事处莲花村村委会主任；被告人曾某丙于2002年12月至2008年7月10日任南康市X街道办事处莲花村村委会委员、会计；被告人谢某丁于2002年12月至2008年7月10日任南康市X街道办事处莲花村村委会委员、妇女主任、计生专干；被告人谢某己于2002年12月至2008年7月10日任南康市X街道办事处莲花村村委会委员、治保主任、民兵营长。五被告人在2003年至2005年323国道改道期间，协助蓉江街道办事处征地拆迁及补偿款的发放工作。
二、被告人的贪污事实
2003至2005年期间，323国道改道在蓉江街道办事处莲花村进行征地拆迁，被告人谢某甲、饶某某、曾某丙、谢某丁、谢某己利用协助政府征地拆迁之机，虚报冒领征地、房屋拆迁补偿款计人民币x.85元。其中：
（一）2003年，323线改道征用南康市X街道办事处莲花村村集体的水塘、渠道、河堤、旱地、水田以及村道的土地，被告人谢某甲、饶某某、曾某丙、谢某丁、谢某己认为工作辛苦，想通过虚报面积来补贴自己的误工、加班费，于是趁机虚报7亩多的土地，以27亩多的面积获得征地款x.47元，将其中的x元入村账户，余款x.47元未入账，由谢某丁保管，经谢某甲、饶某某同意后，五被告人将未入帐的x元予以私分，每人分得6000元。直到2007年的7、8月份，检察机关在查办蓉江街道办事处华山村贪污虚报征地补偿款一案时，五被告人怕被查处，用以前垫付的旧欠农业税款票据冲抵私分的x元。
（二）2003年，323线国道改线拆了莲花村民吉某辛的房屋一栋，补偿费为x.55元，在造拆迁费发放表时，又以吉某辛丈夫谢某兰的名字重造补偿费9442.4元。莲花村委会发现后，由曾某丙从吉某辛处追回5000元，曾某丙提议并经手将5000元私分，五被告人各分得1000元。
（三）2004年，被告人饶某某提出虚报拆迁房屋冒领补偿款后，虚报了陈某国100平方米的房屋，领取拆迁补偿费x元进行私分，五被告人各分得4840元。
（四）2004年，以被告人饶某某妻子吉某某的名义虚报了72平方米的砖木结构房屋，获得拆迁补偿费x元；以被告人谢某甲妻子黄某癸的名义虚报土地0.7718亩，获得补偿费x.95元，五被告人将二笔共计x.95元补偿款予以私分，每人分得5354.39元。
（五）2004年，在323国道改道房屋拆迁过程中，被告人谢某甲、饶某某、曾某丙、谢某丁、谢某己将村民谢某兰、吉某辛夫妻重报拆迁面积的过渡搬迁补偿费3396.9元、以陈某国名字虚报房屋拆迁面积的过渡搬迁补偿费1501.5元、以陈某新名字虚报房屋拆迁面积的过渡搬迁补偿费3007.5元，共计7905.9元，由饶某某提出私分，每人分得1581.18元。
（六）2005年，323国道改道安置点征用农户蔡祖亮的土地69.6平方米，加上周围一些余地，莲花村整出一块90平方米的地基，并以x元价格出售给曾某兰，五被告人只进账x元，用于支付蔡祖亮垫付的农业税，剩下的x元未进账，由曾某丙保管，饶某某提出私分，五被告人各分得3660元。
原审还查明，2008年3月，检察机关找被告人谢某甲、饶某某、曾某丙、谢某丁、谢某己调查时，均主动交待了虚报冒领征地、房屋拆迁补偿款计人民币x.85元的事实，案发后，五被告人各退赃x.39元。
原审判决认定上述事实的证据有：1、蓉江街道办事处证明、当选证书。2、证人吉某辛、黄某壬、黄某癸、吉某某的证言。3、323国道市区改线征地补偿发放明细表、征用土地丈量登记表、改线拆迁补偿发放明细表、安置点征地发放明细表、过渡搬迁补偿发放明细表。4、323国道蓉江街道办事处与吉某辛、陈某国、曾某兰签订房屋拆迁协议书。5、蓉江街X村级财务监督财务中心联合记账凭证及收款收据，蔡祖亮书写的收条、领条，6、侦破过程的说明、江西省罚没现金专用收据五份。7、被告人谢某甲、饶某某、曾某丙、谢某丁、谢某己供述等。8、被告人及辩护人在庭审中均没有异议，
原审法院认为，根据全国人民代表大会常务委员会《关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》规定：村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事土地征用工作及土地征用补偿费用的管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，被告人谢某甲、饶某某、曾某丙、谢某丁、谢某己身为村X组织人员，在协助蓉江街道办事处从事土地征用工作过程中，通过虚报冒领，骗取土地征用及房屋拆迁费计x.85元，利用职务上的便利，非法占有公共财物，应当适用刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪追究五被告人的刑事责任，五被告人的身份符合贪污罪的主体，其行为均已构成贪污罪，依法应判处十年以上有期徒刑并处没收财产。辩护人认为第一起指控的x元不构成贪污罪的问题，根据五被告人的供述虚报征用土地的面积7亩，将部分征地款截留私分，其行为在2005年以前即实施完毕，在蓉江街道办事处华山村干部贪污案发后，为掩盖事实真相，被告人用其垫付的农户农业税款票据冲抵，主观上有侵吞公共财物的故意，所以辩护人认为第一起私分的x元不构成贪污罪的意见，没有法律依据，不予支持。辩护人谢某戊认为第二起事实即被告人曾某丙从吉某辛处追回并私分5000元，不是贪污行为，是不当得利的意见，根据查明的事实，该款虽然属于被告人的工作失误造成重复补偿，但该款仍属公款，从吉某辛处追回并私分，说明被告人具有侵吞公共财物的故意，符合贪污罪的构成要件，辩护人的意见没有法律依据，不予支持。五被告人在庭审中提出第二至第五起贪污金额为七人平分，根据查明的事实，五被告人在侦查机关均供述五人平分，被告人及其辩护人均没有向法庭出示证据证明是七人私分，五被告人的辩解意见，不予支持。在共同犯罪中，被告人谢某甲作为莲花村党支部书记，被告人饶某某作为莲花村村委会主任，两人对犯罪的完成均起了主要作用，均是主犯，应按照其所组织和参与的全部犯罪处罚；被告人曾某丙、谢某丁、谢某己起了次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。辩护人谢某乙认为谢某甲是从犯的意见，与法律规定不符，不予支持，辩护人陈某某、谢某戊、曾某庚认为曾某丙、谢某丁、谢某己是从犯的意见，有事实和法律依据，予以支持。五被告人在立案侦查前如实供述自己的犯罪事实，视为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于五被告人归案后认罪，积极退赃，对其可以酌情从轻处罚。综合本案被告人的法定和酌定情节，对五被告人均予以减轻处罚。依照全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢某甲犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产二万元；被告人饶某某犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产二万元；被告人曾某丙犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产一万元；被告人谢某丁犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产一万元；被告人谢某己犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产一万元。二、被告人谢某甲、饶某某、曾某丙、谢某丁、谢某己犯罪分别所得赃款计人民币x.57元，予以没收，上缴国库。
谢某甲上诉提出，1、原判认定的第一起每人私分的6000元征地款不符合犯罪的构成要件，他在领取该款时写了借条，在此后的自查自纠时用代垫付的农业税票进行冲抵。2、他不是主犯。3、私分的款项是六至七人私分。请求二审改判适用缓刑。
谢某甲的辩护人提出，1、谢某甲在在贪污过程中没有起组织策划作用，本案不宜分主、从犯。2、公诉机关指控的第一起贪污行为不符合犯罪的构成要件。3、一审量刑过重。
饶某某上诉提出，1、第一起每人私分的6000元，自查自纠时用以前代垫付的农业税票进行冲抵，不能认定为集体贪污。2、他不主犯。3、私分公款是七人而不是五人。请求从轻判决。
曾某丙上诉提出，1、第一起每人私分所得6000元自查自纠时用以前代垫付的农业税票进行冲抵，不能认定为贪污，2、他参与贪污案不是五人平分而是七人平分，他仅贪污一万余元。3、他有自首情节，原判量刑过重。请求改判。
曾某丙的辩护人提出了与上诉意见一致的辩护意见。
谢某丁上诉提出，1、第一起每人私分所得6000元写了借条，自查自纠时用以前代垫付的农业税票进行冲抵，不能认定为贪污，2、第二起所分得吉某辛房屋重报款属不当得利。3、他有自首情节，原判量刑过重，请求二审改判缓刑。
谢某丁的辩护人提出了与上诉意见一致的辩护意见。
谢某己上诉提出，1、第一起每人私分所得6000元写了借条，自查自纠时用以前代垫付的农业税票进行冲抵，不能认定为贪污。2、除原判认定的第二起贪污是六人分钱外，其余均为七人分钱。3、原判量刑过重，请求对其改判缓刑。
谢某己的辩护人提出了与上诉意见一致的辩护意见。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审庭审时公诉机关向原审法院提供的相关证据经原审庭审质证，与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，足以作为定案的根据。
本院认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村X组织人员在协助人民政府从事包括土地征用补偿费用的管理及其他行政管理工作在内的公务中，利用职务上的便利非法占有公共财物的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪的规定。本案中，作为村民委员会等基层组织人员的上诉人谢某甲、饶某某、曾某丙、谢某丁、谢某己，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等公务中，利用职务上的便利以虚报骗取的手段非法占有公共财物，原判认定其行为构成贪污罪符合法律规定。
关于各上诉人上诉提出私分所得的6000元即原判决认定的第一起犯罪事实不能认定为贪污的问题。经查，各上诉人所分得的款项是在协助323线改道征用土地时通过虚报土地面积获得的补偿款项，各上诉人主观上有私分的故意，客观上实施了私分的行为。在各上诉人未将虚报的征地补偿款x元入村帐户予以私分后，各上诉人的贪污行为即已完成。至于上诉人以写借条的形式和后来在自查自纠时以以前代垫付的农业税款票据来冲抵私分的x元的行为并不能否定各上诉人已经实施了私分公款的行为。上述事实有各上诉人在侦查阶段及原审庭审时的供述和相关的书证：征用土地丈量登记表、改线拆迁补偿发放明细表、蓉江街X村级财务监督财务中心联合记账凭证及收款收据等证据证实，足以认定各上诉人私分公款的事实。因此，各上诉人及各上诉人的辩护人对该起犯罪事实提出的上诉和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于谢某丁上诉提出第二起所分的吉某辛房屋重报款属不当得利不是贪污的问题，由于上诉人明知私分的是重报的拆迁补偿费，而该款属于公共财物性质，因此，谢某丁及其辩护人提出私分该款属不当得利的上诉意见不符合法律规定，不予采纳。
关于上诉人谢某甲、饶某某、曾某丙、谢某丁、谢某己及其辩护人提出私分公款的是七人而非五人的问题。我国有关法律规定，贪污罪属于职务犯罪，依法应由人民检察院立案侦查，并向人民法院提起公诉，人民法院依法进行审判，人民检察院没有提起公诉的案件，人民法院无权进行审判。此外，在侦查阶段，各上诉人对五人私分公款的事实作了多次稳定的供述，现有证据不足以证明是七人私分公款。因此，各上诉人及其辩护人就此提出的上诉和辩护意见不符合法律规定和与查明的事实不符，不予采纳。
关于谢某甲、饶某某上诉提出他们不是主犯的问题。在共同犯罪中，谢某甲作为华山村党支部书记，饶某某作为华山村村委会主任，二人作为村民委员会等基层组织的领导，同意或者提议实施虚报和私分土地征用款、房屋拆迁补偿款，两人对犯罪的完成均起了主要作用，均是主犯；曾某丙、谢某丁、谢某己，起了次要作用，是从犯。原审判决认定谢某甲、饶某某是本案主犯，认定曾某丙、谢某丁、谢某己是从犯，认定正确。谢某甲、饶某某及谢某甲的辩护人提出其不是主犯的上诉意见不能成立，不予采纳。
我国刑法规定，共同犯罪人应当对自己所参与的全部犯罪承担刑事责任；个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。本案中，各上诉人共同贪污数额11.x万元，但不属于情节特别严重，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。原审判决鉴于五上诉人具有自首情节，积极退赃，有一定悔罪表现，根据其罪行，依法对各上诉人减轻处罚，原审法院在量刑时已充分考虑了对各上诉人有利的各种量刑情节，原审判决符合法律规定。各上诉人及其辩护人提出再要求减轻处罚的意见理由不符合法律规定，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长黄某萍
代理审判员廖美春
代理审判员曾某育
二○○八年十一月三日
书记员刘恒芬
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