再审申请人（原审被告、二审上诉人）：焦某甲，男，X年X月X日生。
被申请人（原审原告、二审被上诉人）：张某某，男，1953年元月10日生。
原审被告：焦某乙，男，成年，住（略）。
再审申请人焦某甲与被申请人张某某及原审被告焦某乙承包砖厂合同纠纷一案，灵宝市人民法院于2007年5月15日作出（2007）灵民二初字第X号民事判决。焦某甲不服，上诉至本院。本院于2007年12月24日作出（2007）三民三终字第X号民事判决，已经发生法律效力。焦某甲不服于2008年2月28日向本院申请再审。本院于2008年5月21日作出（2008）三民监字第X号民事裁定，决定对本案再审。本院提起再审后依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，再审申请人焦某甲及被申请人张某某到庭参加了诉讼，原审被告焦某乙经依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：原告张某某1993年在（略）北路X村X组投资建造砖厂一座，中途因资金困难而停产。2004年2月20日，为了重新启动生产，张某某、段宽喜、焦某甲三人签定合伙协议，原告以砖厂固定资产作为投资，段宽喜投资生产必备金3万元，并负责提供流动资金，焦某甲投资2万元，三方按份比例为3：4：3，经营期限至2008年3月。经营几个月后，因资金跟不上加之合伙内部产生矛盾，砖厂停产。后被告焦某乙、焦某甲二人经营砖厂至今。期间，焦某甲将段宽喜的股份收购转入自己名下，原告张某某未能进入砖厂参与经营。原告张某某多次找二被告交涉，并经大王镇人民调解委员会调解，原告张某某要求二被告焦某甲、焦某乙交纳承包费，二被告亦同意按承包费给付原告，但就承包费数额双方分歧较大，未能达成一致意见。经原审调解，双方亦未达成协议。
原审法院认为，该案涉及的机砖厂为原告张某某所建，中途因资金困难而停产，后原告和段宽喜、被告焦某甲三人合伙经营，又因资金不足及内部发生矛盾而停产，合伙事实上已终止。2004年8月28日，原告张某某将砖厂委托给被告焦某乙投资经营，事实上为二被告共同经营，虽投入较大资金，但经营的砖厂属原告所有，原告要求进厂参与经营遭到二被告拒绝。双方在大王镇人民调解委员会以及原审法院调解时，均同意按承包合同关系处理纠纷，且均同意按同期同类型砖厂的承包费(每年3—4万元)支付。但原告主张承包费应由自己全部所得，二被告主张承包费原告应得自己占有股份的30％。原审认为，合伙关系事实上已终止，关于原告和段宽喜、焦某甲三人的合伙关系，应另案处理。从公平原则出发，应支持原告之主张，但因二被告对砖厂进行了投资，就承包期限应以合伙原定期限2008年3月至为宜，允许二被告提前退出。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条的规定判决：一、被告焦某甲、焦某乙每年应共同支付原告张某某砖厂承包费3万元，从2004年9月起至2008年3月止。允许二被告提前退出。二、如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费3910元，其他诉讼费3600元，共计7510元原告承担3000元，被告承担4510元。
原审宣判后，被告焦某甲不服，向我院提出上诉。请求：撤销一审判决，依法改判驳回张某某的诉讼请求并承担全部诉讼费用。主要事实与理由为：一、一审认定事实错误，应当依法查明事实并改判。1、本案应为合伙纠纷而非合同纠纷，且目前的合伙关系尚未终止。2004年2月20日，张某某以其投资的砖厂（当时已停产）资产与段宽喜及上诉人进行合伙经营，并签定了合伙协议，约定张某某以原砖厂固定资产投资，段宽喜投资3万元，焦某甲投资2万元，分成比例确定为3：4：3。同年8月28日，张某某委托焦某乙代表其参与砖厂经营，投资及分成比例不变。至2005年2月19日，段宽喜将其在砖厂40%的股份以4.8万元转让给焦某甲并退伙。至此砖厂的合伙人由三人变为二人，即张某某和焦某甲，张某某的委托代理人焦某乙代表其参与砖厂经营，所以依据约定，投资分成比例是明确的，没有什么纠纷，如果有纠纷，也是张某某与其代理人焦某乙之间的纠纷，与上诉人无关。本案中合伙关系并未中止，一审法院认定合伙关系终止是错误的。砖厂仍在经营，一审认定确属不妥。2、段宽喜的股份受让方是上诉人焦某甲而不是焦某乙。从法律上讲，焦某乙参与经营，代表的仍是合伙人之一的张某某。在这一点上，张某某在事实上显然混淆了，他以为转让给了焦某乙。3、一审法院将焦某甲、焦某乙作为共同一方当事人，在实体判决书义务同列，是完全错误的。二人虽为兄弟关系，但事实上，一审被告焦某乙在砖厂代表的是张某某的股份，他不是合伙人，而是张某某的委托代理人，有张某某给焦某乙出具的委托书为证，焦某乙的行为后果应由张某某承担，焦某乙与被上诉人之间的纠纷不应将上诉人扯近来。4、一审判决比照其它砖厂的承包费判决显然不当，除前述理由外，被上诉人的砖厂在三人签定合伙协议时已不能生产，只有几孔破窑，而其他砖厂都能正常生产，并且有能正常使用的砖机等设备，不知一审法院是否考虑这些事实。二、一审法院审理程序不当，严重违反《民事诉讼法》及相关规定，一审判决理应依法撤销。1、本案案由从事实上看应是合伙纠纷，从原告的诉求来看，也是合伙纠纷，其诉请是要求终止合伙关系并分得利润是明确的。人民法院本应依法清算合伙帐目，依法分配利润或亏损，但判决却是以承包关系来判，显然是一个违法判决。2、一审判决由上诉人及一审被告焦某乙共同支付被上诉人承包费每年3万元，其依据竟然是他们在调解时的意思表示。如果可以这样，一审为什么不出一份调解书，还是因为二人不同意。既然如此，一审调解不成时，就应依法依证据判决，依调解中的表态判决是违法的。根据《民事诉讼法》中关于调解的规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条的规定：诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协行为及对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。因此，一审判决没有法律依据且严重违法，应予撤销。3、一审法院对证据的采信有失偏颇，上诉人焦某甲提供的都是与本案有直接关系的书证，但仍未被认可，被上诉人提供的大部分证据大部分与本案无直接关系，却大部分被认定为有效证据。总上所蔬，一审法院无论是从程序操作、案由认定或实体判决三方面的任何一方面而言，都是一份违法判决，应当撤销。
本院二审中，焦某甲、张某某对原判认定的基本事实没有异议。二审另查明：2004年2月20日，段宽喜、焦某甲、张某某签订的《股份制砖厂协议》内容为：一、承包期限暂定为四年（2004年3月-2008年3月），合同期满如需继续承包，张某某应对段宽喜及焦某甲优先考虑。二、投资及占股份和义务。1、张某某以砖厂所有固定资产作为投资，原则是达到正常的生产为准；负责砖厂的周围环境的协调工作。在净利润分成中占股份为30％。2、段宽喜投资生产必备金三万元，并负责提供生产中临时流动资金，在利润分成中占股份为40％。3、焦某甲投资生产必备金贰万元，负责推销产品及有关协调，在净利润中占股份为30％。三、张某某与生产组所签订协议为此协议的基础。张某某个人及原厂一切债务与本厂无关。协议签订后，因砖厂停干了几年，张某某投资将高低压线路架设到砖厂，并对设备设施等进行了整修。焦某甲、段宽喜也依据合同进行了相应的投资。2004年3月19日试机后开始生产，5月底停产。9月初焦某甲等又开始生产。
二审期间，焦某甲与张某某均同意按照承包解决本案的纠纷。对于按照承包处理，双方陈述的意见存在分歧。张某某陈述的意见为：因为砖厂几年没有生产，其已经按照股份制协议第二条的约定，将砖厂恢复达到正常生产条件，期间为恢复砖厂并借焦某甲、段宽喜的款项用于恢复砖厂。按照协议第二条的约定达到正常生产以后其不再投资占股份的30%。现在不要30%的分成利润，给付承包费。同期同类个人砖厂的承包费为4万元，集体砖厂的承包费用低一点，为3万元。给3万元的承包费用也是比较低的。焦某甲陈述的意见为：张某某所说的砖厂达到正常生产的条件是不对的，张某某的砖厂是停了几年的砖厂，而其他砖厂的是正常生产的砖厂。其和段宽喜也对砖窑、坯场等投资进行了维修扩建，并垫付了赔青款、土地承包款等费用。其本人是9月份开始干的，承包只能按九月份的股份制砖厂承包，承包费用应按照股份约定予以分配，张某某仅应分配1.2万元。
焦某甲和张某某各自针对上述意见，双方又进行了补充陈述。焦某甲陈述的要点为：承包费用3—4万元的砖厂是可以正常生产的，只需要简单的维修；而张某某的砖厂多年没有使用，为达到正常生产，除了张某某投资外，他们也进行了投入。按照9月份的砖厂状况承包费用3—4万元是包括其二人的投资的。张某某陈述的要点为：自己的砖厂虽然几年没有使用，但是经过签定合同时已经投资用于整修，可以正常生产，合同给其30%的利润。如果按照股份砖厂从9也份开始承包，加上后期的其他投资，一年的承包费要远远高于3万元。经过调解，双方没有达成一致意见。
本院二审认为，针对本案的纠纷，张某某的诉讼请求是要求分配合伙砖厂的利润。结合本案情况，如果按照股份制处理的，由于张某某2004年9月份以后没有参与，这期间的利润计算将是比较复杂的。一审诉讼期间，当事人各方协商同意按照承包解决纠纷。实际是当事人对解决自己纠纷方式的确认，一审法院据此解决双方的纠纷方式恰当的。焦某甲以合伙为由认为一审处理不当的上诉理由不能成立。根据二审调解中双方的陈述，张某某和焦某甲的主要分歧是按照承包计算承包费用的依据和高低。承包的一般情况是发包方发包后不再投资而由承包方投资生产。本案的协议是股份制砖厂协议，在双方均同意不在进行利润计算分配而按照承包处理的情况下，依据双方协议第二条第1项投资方式的约定，即张某某将砖厂恢复达到正常生产、后期生产其不再投资的实际情况，据此状态确认承包费用，其他砖厂的情况是可以参照的。所以焦某甲要求按照股份制砖厂计算承包费用的理由不予采纳。由于协议中已经约定张某某将砖厂达到正常生产为准，而实际上也已经开始生产。实际上，该砖厂与其他砖厂是存在一定差异的，但在双方没有约定承包而实际按照承包来处理的情况下，参照同期同类砖厂的承包费用的方法要比其他方法比较合理。因此一审法院确定的承包费用是比较恰当的。尽管砖厂正常生产的条件实际中会存在差异，由于合同中已经约定，焦某甲认为张某某的砖厂还远没有达到正常生产条件，与其在协议中的约定和已经开始生产的实际不符，故该认为承包费用较低的理由不足。原判处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
再审申请人焦某甲申诉认为：1、本案应为合伙纠纷而非合同纠纷,且合伙关系一直未终止。只是段宽喜退出，合伙人只剩张某某和焦某甲，如果有纠纷只能是张某某和其代理人焦某乙之间的纠纷，法院认定合伙关系终止是错误的。2、段宽喜的股份受让方是焦某甲而不是焦某乙。焦某乙参与经营代表的是合伙人张某某。张某某在事实混淆了，他以为转让给了焦某乙。3、原审判决将焦某甲、焦某乙作为共同一方，在实体判决上义务同列，是完全错误的。二人虽为兄弟关系，但焦某乙在砖厂代表的是张某某，他不是合伙人，而是张某某的委托代理人，有张某某给焦某乙出具的委托书为证，焦某乙的行为后果应由张某某承担，焦某乙与张某某之间的纠纷与自己无关。4、比照其它能正常生产的砖厂承包费判决显然不当。张某某的砖厂9年前已经不复存在。5、法院审理程序不当。（1）、本案案应为合伙纠纷，其诉请是要求终止合伙关系并分得利润，诉请也是合伙纠纷，法院本应依法清算合伙帐目，依法分配利润或亏损，但判决却是以承包关系来判；（2）、不应把调解协议的意见作为判决依据，一审法院在调解不成时，就应依法依证据判决，根据《民事诉讼法》中关于调解的规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条的规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协行为及对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。原审依调解中表态判决严重违法，应予撤销。（3）、法院对证据的采信有失偏颇，申诉人焦某甲提供的都是与本案有直接关系的书证，但仍未被认可，被申诉人提供的大部分证据与本案无直接关系，却大部分被认定为有效证据。请求公正判决。
被申诉人张某某庭审中答辩称：1、原合同上说的很清楚：“暂承包四年（2004—2008），到期后与张某某再续”，证明了原场主是张某某；2、2004年9月11日，关于砖厂生产问题，双方通过占地村村长李建新达成协议，就占地赔青费的问题，如果不是承包怎么会签这份协议；3、焦某甲、焦某乙、张某某达成了协议，张某某退出；4、2004年双方由司法所进行调解未达成协议；5、承包费用双方争议很大，证明双方只是对承包费用有异议，对承包关系都是认同的。总之，原审判决正确，应予维持。
再审查明的事实与本院二审认定的一致。
经再审合议庭评议并报经本院审判委员会讨论认为，段宽喜、焦某甲、张某某三人于2004年2月20日，签订的《股份制砖厂协议》第一条载明：“承包期限暂定为四年（2004年3月-2008年3月），合同期满如需继续承包，张某某应对段宽喜及焦某甲优先考虑。”第二条第1项则表述为：“张某某以砖厂所有固定资产作为投资，原则是达到正常的生产为准；负责砖厂的周围环境的协调工作……”等，从上述约定可以看出三人签定合同时张某某是以砖厂所有固定资产投资，协议名义上是“股份制”，合同条款也写明了股份的比例,即再审申请人所说的“合伙”，但合同又同时明确了明承包期限为四年，约定期满张某某应优先对其他二人考虑，说明该合同中当事人约定有承包的内容。而针对本案的纠纷，张某某的诉讼请求是要求分配合伙砖厂的利润，结合本院二审查明的本案情况，由于张某某2004年9月份以后没有参与，即便是计算利润，由于双方没有共同建立帐目，早已产生纠纷，无法自行解决，原审法院客观上也难以计算实际的利润。而双方在原审诉讼期间，均同意按照承包解决纠纷，也是当事人对解决自己纠纷方式的确认，与合同中约定包含“承包”内容并不矛盾，原审法院由此按承包纠纷处理，不再支持原审原告所述的利润，应当是公平的，据此解决双方的纠纷方式也是恰当的。焦某甲以合伙没有终止，应按合伙处理为由认为一审处理不当的申诉理由以及其称焦某乙是张某某的委托代理人，有纠纷也是张某某与焦某乙之间纠纷，由于焦某乙本人对原审判决并未提出上诉，也未提出申诉，因此再审申请人的申诉理由不足，不能成立。至于承包费用的高低，由于双方协议中约定张某某要将砖厂达到正常生产为准，再审申请人述称张某某砖厂当时不能正常运转，张某某否认，申诉人对此观点没有充分的证据证实，因此原审参照正常砖厂的承包金额年3-4万元就低作出判决，比较合理。综上，再审申请人的申诉理由不足，不能支持。原审判决基本事实清楚、基本证据充分、判决适当、审判程序合法，应予维持。至于庭审中再审申请人提出的自己投资的设施期满以后的处理等问题，属于另一法律关系，不属于本案再审的审理范围，其可依法另行处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百八十六条之规定，判决如下：
维持本院（2007）三民三终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长何红伟
审判员杨力
审判员许毅
二00九年三月二十七日
兼书记员范俊洁
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