抗诉机关：河南省三门峡市人民检察院。
原审被告人：聂某某，男，X年X月X日生。因涉嫌虚假广告犯罪于2005年6月9日被陕县公安局刑事拘留，同年7月16日被依法逮捕。2005年8月8日被陕县公安局解除取保候审后监视居住（略）。陕县人民法院以虚假广告罪判处其有期徒刑一年，并处罚金5万元。原审判决生效后，留三门峡市看守所服刑，2008年2月3日刑满释放。
辩护人：白某，河南永兴律师事务所律师。
陕县人民检察院指控被告人聂某某犯诈骗罪一案，陕县人民法院于2007年6月5日作出（2007）陕刑初字第X号刑事判决。判决发生法律效力后，三门峡市人民检察院于2007年9月4日以三检刑抗（2007）X号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。本院依法另行组成合议庭于2008年7月9日公开开庭审理了本案。三门峡市人民检察院检察员刘来峰、谢晖出庭履行职务。原审被告人聂某某及其辩护人白某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2002年8月至2003年10月期间，被告人聂某某利用自己注册的河南省文博经济开发部作为单位名称，冒用雷玉祥和雷建玲为联系人，采取发送“赠品”为诱饵的手段和直接邮寄的方式向全国各地发布名称为“2003年度最佳幸运之星抽奖揭晓”、“赠品领取通知单”、“文博之光”彩色双面广告宣传单和“文博收藏”、“文博之光”报刊宣传品，以及名称为“陕县文博经济开发部关于增补空白某区藏品代收员的邀请函和业务工作章程”的宣传品。在广告中，被告人聂某某隐瞒陕县文博经济开发部并非经营藏品、电子等高科技产品的企业和赠品价值低廉的真实情况，虚构事实：（1）谎称陕县文博经济开发部主要开发和销售电脑、手机、电话等高科技新产品，为推广新产品举行发放赠品活动，夸大赠品价值，假借收取领奖费用的名义骗取消费者汇款；（2）、慌称陕县文博经济开发部经营藏品业务，以增补“空白某区代收员”名义和高额工资、发放赠品为诱饵，夸大赠品价值，假借收取注册服务费、咨询证、办证费、资料费及赠品邮寄费的名义，骗取消费者汇款。被告人聂某某利用上述方法共骗取各种汇款x元。上述事实，有如下证据予以证实：被告人聂某某供述证明其在文博开发部对外宣传资料中慌称文博开发部是电子企业，为推广新产品而举办“幸运之星抽奖活动”，在根本没有进行抽奖活动的情况下，称收到信函的消费者成为幸运星，幸运星客户可免费获得赠品，诱骗消费者缴纳领奖费用或者手续费等。宣传资料上宣传的赠品和实际发出的赠品不符，实际赠品价值很低；证人雷××证明其丈夫聂某某以其父亲雷××的名义在陕县办了一个营业执照，主要从事邮购业务，赠品的实际价值很低；查询汇款通知书证明2002年10月1日至2003年12月30日陕县文博经济开发部收取汇款累计x元；鉴定结论记载被告人聂某某用来做“赠品”的相机价值30元/部、迷你电话15元/部、放大镜（藏品鉴定仪）3元/个、光碟1元/张、收藏书0.3元/本；刑事技术鉴定书记载收取款通知背面署名雷玉祥签名系聂某某书写；当庭还出示了书证领取赠品通知单、增补空白某区藏品代收员邀请函及代收员回执、“文博收藏”及“文博之光”报刊等宣传品、被害人彭某某、梁某某等的报案材料、公安机关调取文博经济开发部邮政汇款通知单原件及该开发部的营业执照等。上述证据均当庭质证，足以认定。
原审法院认为，聂某某作为广告发布者，违反国家规定，通过各种平面媒体作了大量广告，对商品的质量及性能作虚假宣传，引诱消费者上当受骗，违法所得达十万元以上，情节严重，其行为构成虚假广告罪。被告人聂某某以虚假的广告引诱消费者汇款，在收到汇款后，均邮寄有相应的商品，其目的是通过虚假的广告，误导消费者购买商品，通过交易以达到牟取非法利益之目的，被告人聂某某的行为符合虚假广告罪的犯罪特征，辩护人辩称聂某某的行为构成虚假广告罪的辩护意见本院予以采纳。公诉机关指控的罪名有误应予更正。根据《中华人共和国刑法》第二百二十二条之规定，判决：被告人聂某某犯虚假广告罪，判处有期徒刑一年，并处罚金x元。
三门峡市人民检察院抗诉认为：原审适用法律错误。1、原审被告人聂某某的行为不符合虚假广告罪的犯罪构成要件。其不符合虚假广告罪的主体要件。虚假广告罪的主体必须是广告主、广告经营者、广告发布者。本案中，原审被告人聂某某“文博经济开发部”既没有在工商行政管理机关登记，也没有宣传品中所宣传商品的经营资格和条件，不具备广告发布者的主体条件。其印发宣传册的行为，并非广告发布者发布广告的行为，所印制的宣传品也非虚假广告罪中的“广告”，而是其为实施诈骗犯罪的手段。2、原审被告人聂某某的行为是诈骗犯罪。其以非法占有为目的，以虚构的“开发部”名义印制宣传册，通过虚构陕县文博经济开发部主要开发和销售电脑、手机、电话等高科技新产品，为推广新产品举行发放赠品活动，夸大赠品价值，假借收取领奖费用的名义骗取消费者汇款；虚构陕县文博经济开发部经营藏品业务，以增补“空白某区代收员”名义和高额工资、发放赠品为诱饵，夸大赠品价值，假借收取注册服务费、咨询费、办证费、资料费及赠品邮寄费的名义，骗取消费者汇款；虚构陕县文博经济开发部从事药材种植、研究的科技机构和进行药材回收，假借收取药物联合种植合作费的名义等手段骗取被害人财务共计x元，数额特别巨大，应当以诈骗罪在十年以上量刑。而原审以虚假广告罪判处其有期徒刑一年，适用法律明显错误，量刑明显畸轻。请依法改判。
原审被告人聂某某再审庭审中辩称：对判决认定的事实过程没有异议，自己有营业执照，有门市、柜台，有商品，有“郑州小商品商场”代销商委托书，自己给汇款的消费者的是“汤姆900”型照像机及“索佳”牌学习机等，进价80余元，自己不是诈骗，抗诉认为是诈骗不正确。
辩护人辩称：一、聂某某的行为不构成诈骗罪，其行为完全符合虚假广告罪的特征。聂某某违法所得数额未达到追诉标准，不构成犯罪。（一）、其是以刊登广告的方式变相推销商品。1、其是广告主而不是广告发布者。其通过大量的媒体支付十万余元的广告费用发布广告。至于“开发部”没有办理登记，是当时的商贸城管理上没有要求的。2、聂某某的行为侵犯的是国家对广告的管理制度。其无论从主体资格、主观方面、客体、客观方面均符合虚假广告罪的构成要件。（二）、其尚未达到“情节严重”，有关司法解释规定虚假广告罪中的情节严重，其中之一为“违法所得数额在10万元以上”，而聂某某除去广告费用、购买商品费用以及邮寄等费用，违法所得仅3万余元，远远不足10万元，公诉机关指控的28万元是营业数额，没有扣除成本，甚至包括管理部门的收费。因此不属于情节严重。二、本案有当时当地政府的特殊政策背景环境下产生，其他商户均未被追究刑事责任，仅聂某某被追究刑事责任，也服刑完毕，并交纳罚金5万元，鉴于此请对聂某某给予宽大处理。辩护人并提交了原陕县工商局商贸城工商分局局长张海涛及工作人员董慧调查笔录以及商贸城市场管理办公室服务费收据等证据。
经再审查明的事实和证据与原审相同。
另查明：根据原审提取的部分中国邮政汇款收据证实，原审被告人聂某某2002年8月至2003年10月期间，以自己注册的“河南省文博经济开发部”为名，将所制作的虚假的诸如“2003年度最佳幸运之星抽奖揭晓”、“赠品领取通知单”、“文博之光”等宣传单报刊宣传品等广告，以及名称为“陕县文博经济开发部关于增补空白某区藏品代收员的邀请函和业务工作章程”的宣传品，在向全国部分报刊杂志广告部支付不同数额的发布广告的手续费后，由这些报刊杂志刊登和夹带其部分广告扉页，引得部分读者与其联系并汇款，总额达x元。后将其虚构系“自己开发的电脑、手机、电话等高科技新产品”，根据从几十元到一百余元、几百元不等的汇款及联系事项，将实际为价值低廉的照相机、迷你电话、放大镜等作为赠品邮寄给被害人从中谋利。经陕县价格认证中心于2006年3月3日对华德莱牌相机、迷你电话、放大镜、光碟、收藏书一套价值评估总价值为54.40元。
本案经再审合议庭评议并报经本院审判委员会讨论认为：原审认定聂某某犯虚假广告罪，经查，首先，“广告”是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。从本案的事实情况看，聂某某利用了大量的报刊杂志等媒体在支付不同数额的广告发布费用后，由这些媒体将其制作的包含有虚假和夸大内容的广告向不特定的读者发布，被读者看到后纷纷联系并汇款，聂某某收到汇款后将所谓的奖品等变相高价邮寄给汇款者牟取非法高额之利益。其是广告的制作者和委托发布者，符合虚假广告罪的特殊主体的构成要件。其次、该罪客观方面表现为违反国家规定，利用广告对商品或者服务进行虚假宣传的行为。《广告法》第四条规定:“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条也规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”其为了谋取非法利润，违反国家规定，故意制作、发布虚假广告，欺骗和误导广大消费者，严重损害消费者的利益，损害了正当的商品交易活动和公平的市场竞争，破坏了广告经营的管理制度。符合虚假广告罪的主观和客观方面的构成要件。因此，原审认定聂某某犯虚假广告罪事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，量刑亦无不当，应予维持。辩护人认为原审被告人聂某某不属于情节严重，不构成犯罪同样理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第一款第（三）项、第二百零六条、第一百八十九条第一款第（一)项之规定，裁定如下：
维持陕县人民法院（2007）陕刑初字第X号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长何红伟
审判员许毅
审判员任武军
二00九年三月二十七日
兼书记员范俊洁
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