抗诉机关(原公诉机关)魏都区人民检察院。
上诉人(原审被告人)董某某，男，lX年X月X日出生。
辩护人李某某，河南金泰律师事务所律师。
魏都区人民法院审理魏都区人民检察院指控原审被告人董某某犯职务侵占罪、诈骗罪一案，于2008年5月28日作出(2008)魏刑初字X号刑事判决，以被告人董某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币3000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币3000元。宣判后，原审被告人董某某不服，提出上诉。本院作出(2008)许中刑二终字第X号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。魏都区人民法院依法重审后，于2008年12月28日作出(2008)魏刑初字X号刑事判决。魏都区人民检察院提出抗诉，原审被告人董某某不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员庆志刚出庭履行职务，原审被告人董某某及其辩护人李某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2007年2月至8月，被告人董某某利用其担任许昌市万通运输有限公司29分公司经理职务之便，收取客户邝××(豫x)购车款6574.8元和保险费6000元，收取时××(豫x)购车款x.64元和保险费1850元，收取周××(豫x)购车款x.02元，收取周××(豫x)购车款x.02元，收取李××(豫x)保险费5364元，收取刘××保险费(豫x)4777元，收取乔××(豫x)保险费9909元，收取董××(豫x)保费x元，收取赵××(豫x)保险费9000元，收取祁××保险费6000元，收取马××(豫x)保险费6961元，以上购车款、保险费合计x.49元。董某某采取不上缴公司的手段，除于2007年7月31日给许昌市万通运输有限公司出具一张x元借据外，下余x.49元占有挥霍。
上述事实，有许昌市万通运输有限公司控告材料、法人登记、
任免文件、管理规定、证明；证人邝××、时××、周××、周××、唐××、田××、岳××、马××、刘××、张××等的证言、存款凭证；并有分期付款购车合同、公司台帐、预交保险费收据、保险卡领取凭证、借支明细等相关书证等证据证实。
根据以上事实和证据，魏都区人民法院认为，被告人董某某利用担任许昌市万通运输有限公司29分公司经理职务上的便利，将本单位财物非法占有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。许昌市魏都区人民检察院关于被告人董某某犯职务侵占罪的指控罪名成立；关于被告人董某某犯诈骗罪的指控，经查，被告人董某某主观上没有非法占有何××x元卖车款的故意，其行为不构成诈骗罪。许昌市魏都区人民检察院指控被告人董某某侵占购车款、保险费合计x.49元，经查，董某某采取不上缴公司的手段，侵占购车款、保险费x.49元，但董某某给许昌市万通运输有限公司出具的有x元的借据，因有此借据存在，故认定董某某对此x元具有非法占有目的的证据不足，此款应从侵占数额中予以扣除。被告人董某某关于其行为不构成诈骗罪的辩解符合案件事实和法律规定，可予采纳。遂认定
被告人董某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
魏都区人民检察院抗诉称：原判决认定“被告人董某某主观上没有非法占有何××x元卖车款的故意，其行为不构成诈骗罪”属适用法律、采信证据确有错误，量刑明显不当：被告人董某某主观上具有非法占有被害人何××x元的犯罪故意，客观上实施了以隐瞒事实真相的方法骗取被害人何××x元的犯罪行为，应以诈骗罪追究被告人的刑事责任。
许昌市人民检察院在二审庭审中支持上述抗诉意见。
综上，魏都区人民检察院抗诉和许昌市人民检察院支持抗诉均请求本院撤销原判，对被告人董某某依法判处。
上诉人董某某上诉称：其与许昌市万通运输有限公司是承包关系，涉案职务侵占钱款属经济纠纷，其行为不构成职务侵占罪。
原审被告人董某某在二审庭审中除认为其行为不构成职务侵占罪外，另辩称：被害人何××的爱人买车的时候借董某某朋友一部分钱，其朋友叫董某某晚两天给何××，等何××还其朋友之后再给何××，故只是想把这笔钱往后拖拖，何××也知道保险赔付款，其行为不构成诈骗罪。
其辩护人的辩护意见是：被告人董某某只是暂时使用了何××的款项推脱滞后归还，主观上没有非法占有被害人何××款项的犯罪故意，客观上没有实隐瞒或欺骗的方法骗取被害人何××款项的行为，故不构成诈骗罪。
经二审查明的事实和证据与一审相同，且所有证据均经当庭举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，经本院审核，予以确认。-
关于上诉人董某某称其与许昌市万通运输有限公司是承包关系，涉案职务侵占钱款属经济纠纷，其行为不构成职务侵占罪的辩解，经查：上诉人董某某具有许昌市万通运输有限公司聘用职工的身份，该事实由所在公司将其聘任为29分公司经理的《任命书》和上诉人领取工资的《工资表》(2007年4月15日工资表显示董某某名下工资扣缺勤50元)相印证。上诉人董某某采取不上缴公司的手段占用购车款、保险费x.49元属实，但因其中x元上诉人董某某与许昌市万通运输有限公司履行(补办)有借款内部审批手续而属经济纠纷，原审扣减适当。
关于抗诉机关认为原审被告人董某某犯诈骗罪、原审被告人董某某及其辩护人的关于其行为不构成诈骗罪的辩解和抗诉、辩护意见，经查：原审被告人董某某虽然未向何××交付卖车款x元，但并非属谋图骗取何××管理或控制的财产，不构成原公诉机关指控的诈骗罪。抗诉机关抗诉称原审被告人董某某犯诈骗罪的证据不足，可待原公诉机关补充证据后另行起诉。
本院认为，上诉人(原审被告人)董某某利用担任许昌市万通运输有限公司29分公司经理职务便利，将其经手的购车款、保险费x.49元非法占有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人董某某认为其行为不构成职务侵占罪的辩解及抗诉机关认为原审被告人董某某犯诈骗罪的抗诉意见不能成立，不予支持。关于原审被告人董某某及其辩护人认为董某某的行为不构成诈骗罪的辩解和辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长徐小燕
审判员高东安
代理审判员徐晓勇
二〇〇九年四月九日
书记员李某伟（兼）
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