山西省高级人民法院
民事判决书
(2001)晋民二终字第X号
上诉人(原审被告)山西宝马物资能源公司。
负责人陶某，该公司经理。
被上诉人(原审原告)中国石油天然气股份有限公司呼和浩特石化分公司(原华北石油管理局呼和浩特炼油厂)。
法定代表人乔某，该公司总经理。
委托代理人刘某，该公司职工。
委托代理人单润泽，经世律师事务所律师。
原审被告山西省消防器材总厂。
法定代表人朱某，该厂总经理。
委托代理人李某，该厂职工。
上诉人山西宝马物资能源公司(以下简称宝马公司)、原审被告山西省消防器材总厂(以下简称消防厂)为与中国石油天然气股份有限公司呼和浩特石化分公司(原名为某石油管理局呼和浩特炼油厂以下简称炼油厂)货款结算合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院(2000)并民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，宝马公司负责人陶某、炼油厂委托代理人刘某、单润泽、消防厂委托代理人李某出庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院查明，1994年12月28日，宝马公司与炼油厂达成意向书，就炼油厂向宝马销售重油达成协议，之后炼油厂供油四万余吨，宝马公司除已付部分货款外，仍欠货款（略）.04元。1997年11月27日双方就欠款签订了以物抵债协议书，宝马公司以汽车、钢材、房产、歌舞厅抵债给炼油厂，余款于1998年6月底前偿付完毕，逾期按银行同期贷款利率计算利息。协议签订后宝马公司以东风卡车、五十铃保温车、奥迪、大宇、凌志轿车各一辆计款224万元折抵尚欠（略）.04元。
原审认为，宝马公司与炼油厂债权债务明确，双方订立的以物抵债协议未能全部履行的原因，系被告山西宝马物资能源公司未能按协议提供炼油厂所需型号的钢材，又提出可用其他财产抵债，但双方并未签订新的以物抵债协议，且以物抵债协议中约定的以宝马公司的两套楼房和歌舞厅予以抵债，但因其未取得房屋所有权证书，依法不得转让，其歌舞厅系股份合作制企业，宝马公司无权转让整个企业，依双方签订的以物抵债协议的约定，并未另行协商解决，故宝马公司以对方不履行以物抵债协议的理由，不能成立，所欠货款应予以支付。宝马公司不具有法人资格，属消防厂分支机构，故拖欠的货款首先由宝马公司负责清偿，不足部分由消防厂负担。造成以物抵债协议未全部履行，炼油厂有一定过错，故其主张的逾期付款违约责任的理由，本院不予支持。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定判决：(一)被告山西宝马物资能源公司支付原告货款（略）.04元；(二)被告山西省消防器材总厂在被告山西宝马物资能源公司无能力支付原告货款时，对拖欠原告货款予以清偿。
宝马公司对太原市中级人民法院的上述判决不服，上诉主要理由：其与被上诉人炼油厂1997年11月27日签订的以物抵债还款协议为有效协议，应判令被上诉人履行未履行的部分。理由：原审认定房产及歌舞厅没有产权不能转让，导致不能履行是错误的；变钢材抵债为汽车抵债，虽无书面合同，但已实际履行，合同关系已经建立，认定无协议也是错误的；原审判决被上诉人有一定过错，但责任形式不明，上诉人认为被上诉人之过错就是不履行协议，是对协议的翻悔。按此过错也应继续履行。
被上诉人炼油厂在庭审中辩称，不能履行是因上诉人无履行能力造成，其有权终止，现在以物抵债，价格过高，有失公正。
据当事人此诉讼主张及理由，属于无争议的事实是，上诉人与被上诉人因重油业务留有（略）.04元债务未还，对此双方于1997年11月27订立还款协议，该协议约定上诉人以汽车、钢材、房产、歌舞厅抵顶682万元，剩余部分于1998年6月底前清偿完毕。
争议的焦点：1、以物抵债协议中钢材变更为汽车关系是否成立。2、其他未履行原因及过错责任。3、剩余部分的责任。
经审理查明，1997年11月27日，宝马公司(乙方)与炼油厂(甲方)签订《协议书》，该协议载明：就乙方欠甲方（略）.04元达成以物抵债协议。(一)汽车。东风、启亚、凌志、福特、奥迪共五辆，手续齐全，总价232万元。应于1997年12月30日前逐步交付甲方。(二)钢材。乙方于1998年3月30日前向甲方偿付价值200万元的太钢钢材，甲方于1997年12月31日前提供钢材规格型号资料。(三)房产。乙方将自己所属漪汾苑C--X号楼的83平方米三室一厅和68平方米小三室一厅各一套商品房以抵债方式转移给甲方，产权手续由乙方于1998年2月28日前办理完毕并交付给甲方。价值50万元。(四)歌舞厅。关于乙方以726平方米，证照齐全，价值200万元的歌舞厅抵债事宜甲方原则上同意，但应以前三项执行情况另行于1998年3月31日前协商解决。(五)其余款项，乙方应于1998年6月底前积极筹措资金或物资偿付完毕，逾期将按银行同期贷款利率计算利息。协议中房产与歌舞厅在订立之前由乙方占有使用，甲方进行了实地考查。有协议书和庭审笔录为证。该协议签订后第一项以汽车为内容的约定，除福特牌轿车外，其余均已履行完毕。有庭审笔录为证。第二项以钢材为内容的协议因甲方未提供所需钢材规格型号未履行，于1998年6月25日变更为履行五十铃双排保温车一辆，抵价22万元，其余未履行部分双方各持己见。有庭审笔录及收据可证。其余第三项房产、第四项歌舞厅、第五项余款未履行。
被上诉人认为未能履行系上诉人无履行能力所致，应当终止。
上诉人认为自己完全具备履行能力，提供以下证据：
1、1998年6月25日由炼油厂清欠办张景轩出具的收据一支，表明原协议中钢材变更为汽车以及张景轩信函及单位来院信件证明200万元钢材变更为汽车虽无书面合同，但已实际部分履行，合同已经成立。
炼油厂除收据外，其他未表态。
2、1998年1月18日、16日太原市综合开发公司(1998)X号、X号房屋产权移交证明书证明其系协议中房产所有权人。
炼油厂认为产权移交证明书仍不能证明产权归属。
3、关于歌舞厅“特行许可证”、“承包协议(实际为房屋使用)”、“文化经营许可证”、“卫生许可证”、“消防许可证”、“营业执照”等证据，证明其履行能力。
炼油厂认为这些证据均不能证明有处分权。
根据当事人举证和质证情况，上诉人提供的证据真实性没有异议，可以作为分析案件依据，对证明的事实双方看法不一致。
另查明，一审判决后，炼油厂因企业改制，更名为中国石油天然气股份有限公司呼和浩特石化分公司。
本院认为，宝马公司因与炼油厂重油业务形成债权债务关系，该业务本身没有书面合同，据此双方经过协商订立关于拖欠的货款部分的协议书不违反法律规定，应受法律保护。履行中形成纠纷应属“协议”纠纷，原审定性为拖欠货款纠纷与当事人诉讼的理由及实际关系不符，应属结算过程中双方所订立的协议纠纷。对于有效合同采取终止履行的方式处理，应当由当事人诉请，炼油厂起诉中虽然请求为判令偿还欠款，但双方已将货币债务关系转变为协议书中多种不同内容的新的债权债务关系，为新的法律关系，原审原告并未主张终止，原审判决虽未认定协议无效，且亦认定炼油厂有一定过错，履行中的过错当然会造成不能全面履行，判决不支持逾期付款违约金与过错责任不符，终止履行有违合同当事人意思自治原则，应予纠正。当事人订立的协议书虽体现同一份证据之内，但不同内容体现不同的法律关系。其中汽车抵债，因宝马公司并非经营汽车的企业，其为履行协议组织货源后，该货物即成为专属履行本协议的特定物。没有履行与不能履行是界定不同责任的标准，宝马公司请求继续履行与赔偿汽车保管费用证明并非不能履行，应属没有履行，责任应在炼油厂实为中途退货原因所致，没有理由终止。其中钢材抵债问题，协议中炼油厂负有先提供规格型号之责任，因其未提供规格型号系不能履行的原因，应属自己的责任。后口头协商变更为汽车，已实际履行的一辆车之收据记载有钢材转换字样，故该变更应属成立，协商履行中双方因价格分歧未完成，但宝马公司为履行变更后的协议组织回汽车确系事实，包括先行已履行的汽车也均为依照事先订好的汽车折旧、型号、价格组织。宝马公司以五辆汽车抵顶200万元符合当事人的履行习惯，故宝马公司继续履行的请求应予支持。关于两套房产抵债50万元的约定，约定内容具备转让协议的要件，有无产权证书是能否实现物权转移的问题，且物权转移及取得登记系双方协议的结果，至今未登记确系因炼油厂的不作为所致，应当继续履行。履行中宝马公司因第三人主张权利有害于炼油厂时，宝马公司应承担不能履行的责任。关于歌舞厅抵债问题，炼油厂对于协商前考察事实，未提出异议，议定200万元价值抵债“原则上同意”应属意向性意见，有一定约束力，之后从未表示解除，有碍于宝马公司再行处分，应承担缔约过失责任。宝马公司请求继续履行根据不充分，不能支持。造成价值200万元的歌舞厅不能发挥其经济功能系双方过错造成，炼油厂应承担100万元损失，从其债权中抵消，宝马公司交付该歌舞厅50%之动产。不能交付时按同等价酌减炼油厂承担的损失责任。又因为上诉人与被上诉人抵债协议中仍未处理完全部债权债务，依协议内容仍有（略）.04元属1998年6月底前清偿的义务。宝马公司理应从该期日起承担同期贷款利率的逾期责任，炼油厂因其拒绝履行其他抵债协议，确给宝马公司造成保管等损失，故双方互不计算损失。炼油厂因改制变更为中国石油天然气股份有限公司呼和浩特石化分公司，依法享有原炼油厂的权利义务。
综上所述，原审判决认定事实与适用法律均有不妥，上诉人的上诉理由部分支持。
本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二、第三项，原《中华人民共和国经济合同法》第九条、第六条、第二十九条规定并依照《中华人民共和国合同法》第四十二条规定判决如下：
一、撤销太原市中级人民法院(2000)并民初字第X号民事判决。
二、上诉人判决生效后十日内交付被上诉人《协议书》项下福特汽车一辆、钢材变更合同项下红岩油罐车、雪铁龙轿车、奥达（略），启亚3.0轿车各一辆，太原漪汾苑C—X号楼X平方米、68平方米房屋两套，并协助办理转户登记，上述财产因上诉人原因不能交付时，上诉人应照价支付人民币。
三、歌舞厅财产上诉人与被上诉人按各50%比例分割，上诉人协助办理相关转移登记。
四、上诉人判决生效后十日内偿付被上诉人剩余款人民币（略）.04元。
五、以上上诉人承担的责任不能交付时，山西省消防器材总厂予以清偿。
本案一二审诉讼费（略）元上诉人、被上诉人各负担50%。
本判决为终审判决。
审判长冯成锁
代理审判员高耀
代理审判员牛向宏
二○○一年五月二十八日
书记员张琦
书记员李某
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